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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 01-05-2010

Desmemoria del Derecho y Memoria del Sinderecho

Bartolom Clavero
http://clavero.derechosindigenas.org/


Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prcticas sistemticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros de nios. Cada vctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, Argentina Es el mismo delito que la Jurisdiccin espaola () persigue y condena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en Espaa. Este prrafo pertenece al recurso de reforma interpuesto por el juez Baltasar Garzn frente al auto del Tribunal Supremo espaol que le imputa prevaricacin por declararse competente para la investigacin de crmenes de lesa humanidad cometidos en Espaa cuya competencia, habiendo vctimas espaolas, no se pone en cuestin cuando se aplica a otros pases. En la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla se celebran estos das unas jornadas sobre las polticas criminales de referencia. Publico mis palabras inaugurales.


Nos reunimos para fomentar La Memoria Recuperada acerca de la Represin en la Universidad y en las Fbricas durante la dictadura franquista con particular atencin a nuestra ciudad de Sevilla. Comenzamos en esta primera jornada con la Cultura Jurdica de la Represin, cultura a la que el programa, cuyos trminos literalmente estoy siguiendo, presenta como un caso de Derecho Penal del Enemigo, una categora sta ltima que hoy conoce cierto auge.

A qu se llama derecho penal del enemigo? A qu se llama derecho, a qu derecho penal, a qu derecho penal del enemigo? Cmo afecta este ltimo, el derecho penal del enemigo, a la memoria, a la prdida y a la recuperacin de la memoria que interesa al derecho, de la memoria histrica que interese, que haya de interesar, al derecho actual? Y cmo puede todo esto asistir al justo funcionamiento de la justicia? Valga la aparente redundancia pues bien se sabe que tambin hay justicia injusta. Voy a intentar ofrecer elementos para la respuesta a esta serie de preguntas ms que a responderlas directamente.

Comencemos por la expresin de derecho penal del enemigo, un sintagma que se ha acuado en un mbito muy determinado y con un xito muy relativo. La acuacin es alemana y no ha sido acogida ni siquiera en el mundo de lengua inglesa, la de ms uso actual indudablemente en el campo del derecho como en tantos otros.

En alemn, se acua el trmino Feindstrafrecht en contraste con el de Brgerstrafrecht, esto es, derecho penal para el enemigo en contraste con derecho penal para el ciudadano. Es una dicotoma que se est proponiendo desde los aos ochenta del siglo pasado y que slo ha logrado cierto auge ya en nuestro siglo, especialmente para calificar o descalificar las prcticas penales extraordinarias, admitiendo cosas como el secuestro, la tortura y el asesinato, desplegadas por los Estados Unidos tras el 9 de septiembre del ao 2001, aunque el nombre que ah se le ha aplicado es el de war on terror, guerra contra el terror, as guerra directamente y no derecho de ningn tipo.

En el caso de Alemania el ejemplo paradigmtico del llamado derecho penal del enemigo, Feindstrafrecht, resulta naturalmente el del nazismo, con todo su despliegue de polticas criminales por parte del Estado llegando al exterminio en masa, pero la propuesta de tal expresin desde los aos ochenta no se dirige a la descripcin de regmenes histricos, sino a la configuracin de ordenamientos presentes. Se propone un tratamiento especial del llamado enemigo y la propuesta se hace a Estados constitucionales, en tiempos de democracia, para que la hagan suya. La propuesta ciertamente no se presenta con apariencia alguna de signo fascista.

El argumento en sustancia y sumariamente es el que sigue. La democracia es asunto de ciudadana, de la ciudadana de cada Estado. El derecho penal ordinario del Estado protege a la ciudadana y ofrece garantas a ciudadanos y ciudadanas. Para quienes se sitan fuera de la ciudadana y se considera que constituyen un peligro para la misma, el Estado puede, a fin igualmente de protegerla, establecer un derecho penal especial sin garantas o con las garantas muy rebajadas y a su arbitrio.

La misma composicin se postula tambin mediante una forma ms radical mediante la distincin entre individuo y persona, considerndose que el primero, el individuo, es el ser humano y la segunda, la persona, aquel ser humano al que el Estado reconoce como sujeto de derecho merecedor de garantas. Obsrvese que de tal modo se revela claramente un fondo contrario a los derechos humanos. Para m que hay un hilo de conexin subterrnea con el nazismo. Se entiende que su postulacin represente una posicin minoritaria, como ya he sealado.

Sin embargo, todo ello no descalifica la idea a unos efectos descriptivos y hasta analticos. El nazismo desarroll al mximo polticas de derecho penal del enemigo y su estudio puede ayudar a conocer y contrarrestar tamaa aberracin. Dgase lo propio del franquismo, como de otras dictaduras fascistas.

El empleo de la expresin puede ser tambin entonces de carcter jurdico pero en un sentido positivo, en el sentido de contrarrestar y no de promover prcticas de fondo fascista. As, la identificacin del derecho penal del enemigo de la dictadura franquista y la toma en consideracin de su prctica efectiva asiste al planteamiento de casos an pendientes de reparacin y resarcimiento por razones y vas de justicia, no de poltica.

El sintagma de derecho penal del enemigo puede ser as incluso jurdicamente til, pero resulta todava en todo caso entre ambiguo e insuficiente. No se olvide que tal sintagma se ha acuado con el mal propsito de conferirle una dignidad, como propuesta presentable en un tiempo de constitucionalismo y democracia. Es una dignidad de la que no se le priva enteramente porque se le utilice con el buen propsito de la descripcin de historia y la reparacin de derechos.

Con una expresin como esa de derecho penal del enemigo se comienza por llamarle derecho a lo que no es en puridad derecho, esto es a la conversin de los mecanismos penales en especie de armamento blico contra quienes son descalificados y excluidos en trminos incluso de la negacin de la condicin de persona. La misma calificacin de enemigo, que ya de por s penaliza, es un resultado y no una premisa de este mal dicho derecho penal.

El bien dicho derecho penal tambin suele interponer dificultades al debido resarcimiento por atropellos a los derechos. La pena sigue generalmente entendindose como forma de retribucin a la sociedad antes y ms que a las vctimas. Suele entenderse incluso que la sociedad puede perdonar, dgase tambin amnistiar, sin consideracin por el derecho de las vctimas, lo que se magnifica cuando stas lo son en masa como en el caso de dictaduras cual la franquista.

En cuanto al abuso de la palabra derecho por s sola, la verdad es que resulta bastante generalizado o que constituye incluso un uso comn. Pinsese en la historia del derecho que hace historia de lo que es todo menos lo que hoy merece el nombre de derecho. Y esto ocurre tambin con la dictadura franquista, llamndose todava hoy derecho a su violacin continuada de derechos simplemente porque se produjeran en su momento formalmente como ordenamiento jurdico. Seguimos llamando derecho a todo gnero de ordenamiento radicalmente lesivo de derechos humanos, lo cual genera perversos efectos en la prctica del derecho mismo.

Por ejemplo, pese al fuerte valor derogatorio de la Constitucin espaola, el sinderecho franquista sigue identificndose como derecho no slo por la historiografa o tambin por la doctrina, sino incluso o sobre todo por la justicia, habiendo as el grueso del derecho franquista logrado un tracto de continuidad frente al cual las acciones de reparacin y resarcimiento aparecen como algo excepcional y a la contra de la prctica ordinaria de la propia justicia. En la prctica, por efecto de dictaduras jurdicamente mal canceladas, la justicia justa se convierte en excepcin de la justicia injusta.

En el propio caso espaol, a esto se suma que la ley de amnista de 1977 amnisti delitos franquistas contra derechos de las personas. La cito literalmente: En todo caso estn comprendidos en la amnista: Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden pblico contra el ejercicio de los derechos de las personas ( art. 2.f ), lo que ha tenido una interpretacin extensiva a todo agente de la dictadura franquista.

Permtaseme un inciso, pues es ms que un inciso por supuesto. Recientemente, en 2008, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en sus Observaciones Finales al examen de Espaa, la inst a considerar la derogacin de la Ley de Amnista por la razn de que, al cubrir delitos de lesa humanidad, se encuentra en contradiccin con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y con todo el conjunto del derecho internacional de derechos humanos. Qu justicia hay en la amnista que lo es al punto de producir realmente, adems de injusticia, desmemoria?

Ahora, a estas alturas, la cuestin no es tanto de memoria histrica como de memoria jurdica. La primera tiene por supuesto que recuperarse, pero la segunda tiene a su vez que activarse. Y lo primero debe servir para lo segundo. Ah radica el reto. La memoria histrica es necesaria para la memoria jurdica porque la desmemoria histrica ha coadyuvado al tracto judicial del sinderecho franquista con el vaco y la privacin que an produce de una justicia justa, una justicia de derechos.

La memoria histrica que importa es aquella que pueda todava alcanzar efecto jurdico. Esto no quiere decir que slo importe la historia ms reciente. Para Espaa, para la sociedad espaola, hay derechos que resarcir pendientes como, por ejemplo, con los pueblos indgenas en Amrica y las Filipinas, con la dispora sefard, con la progenie morisca, etc., adems por supuesto de con todas las vctimas de la dictadura franquista o con sus descendientes. Cuando la responsabilidad ya no pueda ser penal, puede siempre ser no slo moral, sino tambin econmica.

La misma memoria que el derecho penal del enemigo puede generar cuando se le aplica a la historia resulta bien corta. Si hay humanidad que haya sistemticamente sufrido un tratamiento penal sin garantas es la que fuera sometida a colonialismo. El peor derecho penal del enemigo lo ha aplicado Espaa sola y Europa toda por territorios de ultramar.

Con todo, el campo de la necesaria memoria histrica, necesaria a efectos todava jurdicos, es ms amplio, mucho ms amplio desde luego, que el contemplado en la Ley por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura , la ley de 2007 usualmente mal llamada Ley de la Memoria Histrica . El ttulo oficial es ms ajustado. El ordinario confunde.

Las mismas Observaciones recientes del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas que instaban a Espaa a la derogacin de la Ley de Amnista, aadan lo siguiente: El Comit, aunque toma nota con satisfaccin de las garantas dadas por el Estado parte en el sentido de que la Ley de la memoria histrica prev que se esclarezca la suerte que corrieron los desaparecidos, toma nota tambin con preocupacin de las informaciones sobre los obstculos con que han tropezado las familias en sus gestiones judiciales y administrativas para obtener la exhumacin de los restos y la identificacin de las personas desaparecidas, por lo que, entre otras recomendaciones, incluye la de creacin de una comisin de expertos independientes encargada de restablecer la verdad histrica sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas durante la guerra civil y la dictadura .

Naturalmente, como se pone as de manifiesto, la cuestin va mucho ms all de la localizacin de los restos de las numerosas vctimas de las abundantes ejecuciones extrajudiciales, pero la ley llamada de memoria histrica est lejos de cubrir todos los supuestos todava pendientes de verdad y reparacin.

Entre los pases que han atravesado dictaduras sangrientas, Espaa es un caso singular por no haber establecido ninguna instancia independiente de investigacin o alguna Comisin de la Verdad y la Reparacin. Y ha tenido, pese a ello, la arrogancia de atribuirse jurisdiccin sobre casos de pases que al menos han pasado por dicha experiencia del enfrentamiento con la verdad, pues no siempre por la asuncin de la responsabilidad y la consecuencia de la reparacin.

Permtaseme, para concluir, reproducir un prrafo del recurso de reforma interpuesto el pasado sbado diez de abril por el juez Baltasar Garzn frente al auto procedente del Tribunal Supremo que le imputa prevaricacin por declararse competente para la investigacin de delitos imprescriptibles de lesa humanidad cometidos por el franquismo. As reza el prrafo: Las mismas desapariciones forzadas, las mismas prcticas sistemticas de asesinatos masivos, los mismos secuestros de nios. Cada vctima es diferente, ciertamente, pero el crimen es el mismo. Es el mismo delito que ha sentado en el banquillo a criminales de guerra en Estados Unidos, Italia, Francia, Alemania, Argentina Es el mismo delito que la Jurisdiccin espaola () persigue y condena cuando se comete en cualquier lugar del globo, salvo en Espaa.

Es decir, comento, la competencia judicial que ahora se intenta criminalizar (investigar crmenes ahora es un delito, ha comentado alguien), esa misma competencia la ha ejercido con anterioridad el propio juez Garzn de cara a otros pases sin que se pusiera en cuestin. Espaa se arroga una jurisdiccin universal contra crmenes de lesa humanidad con vctimas espaolas, universal con la excepcin de que tales crmenes atroces se hayan cometido en Espaa. Ahora la desfachatez sucede a los crmenes, digamos parafraseando a Luis Cernuda.

En fin, concluyo de verdad para que procedamos con nuestras jornadas. Muchas gracias por vuestra asistencia y atencin.

Observaciones del Comit de Derechos Humanos, 2008 (vase par. 9).

Ley llamada de la Memoria Histrica, 2007

Ley de Amnista, 1977

 

Libros sobre resistencia en la Universidad de Sevilla bajo la dictadura franquista:

- Juan Luis Rubio Mayoral, Disciplina y rebelda. Los estudiantes en la Universidad de Sevilla (1939-1970), Sevilla, Universidad de Sevilla, 2005.

- Alberto Carrillo Linares, Subversivos y malditos de la Universidad de Sevilla (1965-1977), Sevilla, Centro de Estudios Andaluces, 2008.

Y para introduccin al movimiento obrero interior en Espaa contra la dictadura franquista y sus secuelas:

- David Ruiz (ed.), Historia de Comisiones Obreras (1958-1988), Madrid, Siglo XXI, 1994.

Bartolom Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla.

Fuente original: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5911



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