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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 22-11-2011

Qu derecho es el derecho del pueblo indgena a la tierra?

Bartolom Clavero
clavero.derechosindigenas.org


Marcos Terena, indgena del Pueblo Terena del Pantanal de Matogrosso do Sul, fundador de la Unio das Naes Indgenas en 1977, el primer movimiento indgena de vocacin poltica organizado en Brasil, proclama este lema en el encabezamiento de su blog (http://marcosterena.blogspot.com): "Posso ser o que voc , sem deixar de ser quem sou!". Puedo ser, por ejemplo, plenamente ciudadano sin dejar de ser indgena y puedo tener derechos como lo uno y como lo otro, como indgena y como ciudadano.

Acaba de explicrnoslo respecto al derecho a la tierra. Tambin nos ha hecho ver que es a veces el Estado del que se es ciudadano quien no pone las cosas fciles. Tras exponer la concepcin indgena sobre el derecho propio a la tierra, un derecho que no puede ser efecto de cesin o donacin por parte del Estado, nos recuerdo que en Brasil ocurre algo de esto pues el Estado se considera a s mismo propietario de las tierras indgenas.

Efectivamente, la Constitucin de Brasil reconoce, desde hace algunos aos ms de un par de dcadas, "os direitos originrios sobre as terras que [os ndios] tradicionalmente ocupam" asignndole al Estado federal su proteccin y demarcacin: "competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens"; este derecho indgena se califica por la propia Constitucin como de posesin y usufructo: "as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes" (art. 231.1 y 2). Por otra parte, los recursos del subsuelo y los hidrulicos se declaran propiedad del Estado, el federal: "pertencem Unio" (art. 176), lo cual se aplica a las tierras de indgenas con la particularidad de que ha de consultrseles para su disposicin as como concedrseles participacin en los rendimientos: "O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei" (art. 231).

An con todo lo que la Constitucin brasilea nos dice, queda un interrogante. Si los ndios solo tienen el derecho de usufruto, esto es de vivir en su tierra y de su tierra, quin tiene, a quin corresponde, la propiedad de las tierras indgenas? La Constitucin no responde en esta parte dedicada a ndios, pero ya lo ha hecho previamente: "So bens da Unio: (...) As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios" (art. 20.11). La poltica y la doctrina abundan. En los sectores no indgenas de Brasil, nadie pone en duda que el propietario de las tierras indgenas sea y deba ser el Estado. No hay usufructo sin propiedad. El usufructo es un derecho que no slo resulta compatible, sino que adems requiere un derecho de propiedad. Al ser la Constitucin, esta voz del Estado, la que reconoce el usufructo indgena, es el Estado quien al tiempo se reserva la propiedad, quien presume tal premisa. Tales son los trminos del reconocimiento constitucional del derecho indgena a la tierra.

He tenido ocasin de debatir este extremo con juristas de Brasil. Recuerdo en especial un panel sobre derecho indgena celebrado en el Foro Social Mundial de Belem do Par hace algo ms de un par de aos en el que tambin participaba Carlos Frederico Mars, profesor de derecho agrario y socio-ambiental de la Universidade Catlica do Paran, quien adems fuera presidente de la FUNAI, la Fundao Nacional do ndio, en los primeros tiempos del primer gobierno de Lula da Silva. Ante mi crtica a la reduccin a usufruto del derecho indgena a la tierra, Carlos Frederico arguy que la Constitucin no poda reconocer la propiedad porque a la cosmovisin indgena le repugna el solo concepto de apropiacin de la naturaleza y que hubo de recocrseles, para respetarles, el usufructo porque, entre los conceptos jurdicos, es el que ms se acerca a la concepcin indgena.

Si esto es as, sobre todo lo primero, lo del repudio a la apropiacin, y si se trataba de mostrar un respeto, por qu entonces se infiere y sienta algo tan inconcebible para la parte indgena como la propiedad del Estado? Por qu en cambio no se asume el concepto no menos jurdico de parte indgena en toda su integridad? Para esto no se tiene respuesta.

Ah no se agota la cuestin. El sistema interamericano de derechos humanos que vincula a Brasil da otra respuesta desde ya algo ms de diez aos, a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni, una comunidad del Pueblo Mayagna en la Costa Atlntica de Nicaragua de parte de cuyas tierras haba dispuesto el Estado sin consulta ni, an menos, consentimiento. Son tiempos en los que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas era tan slo un proyecto. Y Nicaragua no haba todava ratificado el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco haba sentado todava la jurisprudencia extensiva de los derechos y las garantas del Convenio a Estados que no lo tengan ratificado. No haba en suma derecho internacional, ya general, ya interamericano, que poder alegar a favor del derecho indgena a la tierra. James Anaya, profesor de derecho y poltica de derechos humanos en la Universidad de Arizona, por entonces abogado de la comunidad Awas Tingni, actualmente Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, elabor el argumento para fundamentar la reclamacin indgena en derecho internacional, concretamente en el derecho interamericano.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes" (art. 21.1, inicio). Ahora vena a argumentarse que, si dentro de la categora de propiedad privada no se comprende la propiedad comunitaria indgena y si en el concepto de persona como sujeto de la propiedad no se incluye la comunidad indgena, se estara cometiendo una enorme discriminacin, una discriminacin clamorosa en las Amricas. Nadie planteaba que entre quienes acordaron la Convencin Americana hubiera la menor intencin de reconocer la propiedad indgena si no se reduca a propiedad privada, no comunitaria.

La cuestin era que ese entendimiento produca la discriminacin y que, para prevenirla, haba de procederse al reconocimiento por la va abierta de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Avinindose sta, as fue como el derecho indgena a la tierra ha sido reconocido como derecho de propiedad y adems derecho humano en el derecho interamericano de derechos humanos.

En Brasil, esto ha de prevalecer sobre la propia Constitucin tras el reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1998 y, ms particularmente, tras la reforma constitucional 45 en 2004.

Los conceptos no indgenas, como tambin lo sea el de propiedad, sigue generando problemas. Se estn poniendo de manifiesto ahora en Per con ocasin del debate sobre la reglamentacin de la reciente Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios Reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.

Da testimonio el flamante Viceministro de Interculturalidad en quien recae mayormente la responsabilidad al respecto, Ivn Lanegra, presunto experto en derecho medioambiental, y digo presunto por la ignorancia que muestra sobre el derecho indgena a la propia cultura ambiental y ms que ambiental, profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per, procedente del equipo de la Defensora del Pueblo que presidiera la criptogubernamentalista Beatriz Merino, entusiasta de la ley de consulta por sus defectos ms que por sus virtudes. El Viceministro Lanegra arguye que la consulta no es una obligacin del Estado para todo caso de acceso a recursos de tierras indgenas. No tiene la comunidad indgena derecho de propiedad? Pues podr disponer de sus bienes como cualquier propietario privado conforme al derecho civil.

No puede constitucionalmente el Estado proceder a la confiscacin de propiedades privadas por seguridad nacional o por utilidad pblica, indemnizacin previa mediante? Pues lo propio podr hacer respecto a propiedades indgenas. Segn el Viceministro Lanegra (se han hecho chistes con su apellido, lo que me parece indigno), esos supuestos de disposicin privada y de confiscacin pblica caben, quedando los mismos excluidos del deber de consulta por el Estado.

Advirtase que el Viceministro Lanegra tiene base para sus argumentos no slo en la Constitucin del Per (art. 70), sino tambin en la misma Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. Vase la cita ms completa de los dos primeros pargrafos de su artculo 21: "Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley".

He ah lo que Lanegra arguye, slo que lo hace sacndole del contexto de la propia jurisprudencia interamericana sobre el derecho de consulta como forma de garanta principal de los derechos de los pueblos indgenas, derechos que, adems de a la propiedad, lo son tambin a la vida, a la salud, a la cultura... en trminos igualmente colectivos, lo que ya de por s veda esa extrema reduccin del derecho sobre la tierra a propiedad sin ms. Para descalificar esta interpretacin basta con acudir al reciente informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales que se tiene desde luego libremente en internet: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Indice.htm.

Hay quienes critican la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas por poco precisa en el terreno dizque tcnico de las calificaciones jurdicas como, por ejemplo, en asunto de propiedad. La Declaracin elude la conceptuacin de este derecho. Vase el ejemplo bien expresivo del pargrafo primero de su artculo 28: "Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado".

Las crticas se ensaan en ese estilo desglosado sin concepto que rija: poseer, ocupar, utilizar; confiscar, tomar, ocupar, utilizar, daar. Advirtase que una virtud existe y es doble: no dejar cabo suelto y evitar conceptos que intoxiquen. No hay necesidad de categoras jurdicas si lo que hace falta es asegurarse de que ninguna afectacin de tierras indgenas pueda producirse sin consentimiento libre, previo e informado indgena pues en otros caso se incurrira en responsabilidad de restitucin, reparacin o indemnizacin, nada ms y nada menos. El derecho indgena a la tierra es el derecho indgena a la tierra, el derecho del pueblo indgena al propio territorio en trminos de derecho poltico y no slo de derecho civil. El resto, comprendida la ciencia jurdica de parte no indgena, parece que sobra.

Nota del autor:

Elaboro ahora por escrito el comentario que se me confi a la exposicin de Marcos Terena sobre Tierra y Territorios en el IV Encuentro Latinoamericano de Gobiernos Locales para Vivir Bien en Territorios Indgenas, Campesinos y Comunidades Interculturales, La Paz, Bolivia, 14-16 de noviembre, 2011, encuentro organizado por el Pacto de Unidad de las organizaciones indgenas e interculturales con el apoyo del Fondo Indgena de las Cumbres Iberoamericanas, de la Cancillera del Estado Plurinacional y de la Agencia Espaola de Cooperacin.

Bartolom Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/11/Derecho-del-Pueblo-Ind%C3%ADgena-a-la-tierra.pdf



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