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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 20-10-2012

El derecho penal de la crisis y sus fuentes

John Brown
Iohannes Maurus


La ltima reforma del cdigo penal espaol ha sido considerada, incluso por los medios de prensa afectos al rgimen espaol, como la ms dura desde la Transicin. Efectivamente, se trata de una reforma que introduce en la legislacin normas que obedecen a una doctrina penal muy alejada de la propia de las democracias liberales. As, por ejemplo, contempla, adems del endurecimiento de numerosas penas por delitos y faltas relacionados con el orden pblico, la prisin indefinida "revisable" y la custodia de los presos que se consideran "peligrosos". Aunque sea de manera subrepticia para respetar al menos formalmente la Constitucin y los convenios de derechos humanos firmados por Espaa que prohiben la cadena perpetua, se introducen sustitutos "suaves" de la pena de muerte que equivalen como esta a la anulacin social del individuo condenado a esas penas.

La idea que domina en esta nueva normativa no es otra que el viejo principio caro a la derecha y al conjunto del partido del orden (el stalinismo tambin lo introdujo en su derecho penal) cuyo enunciado popular es "quien la hace la paga". Conforme a esta mxima, de lo que se trata es de que ningn crimen quede impune, pues si as fuera la sociedad en su conjunto y la vctima en particular habran sido gravemente daadas sin obtener reparacin. La frmula "quien la hace la paga", cara al fundador del Partido Popular, Manuel Fraga Iribarne, as como a su maestro Carl Schmitt, es una versin populista de la principal mxima jurdico-penal del nacional-socialismo cuyo enunciado latino es "nullum crimen sine poena" (no hay crimen sin castigo). Carl Schmitt, el gran jurista que pretendi acometer la imposible tarea de dar un fundamento jurdico al nazismo, afirmaba a propsito de esta mxima:"Hoy en da, todo el mundo reconoce que la mxima "no hay crimen sin castigo" adquiere prioridad respecto de la mxima "No hay castigo sin ley" como la ms alta y ms firme verdad jurdica" (Carl Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, Deutsche Juristen-Zeitung, Vol 39, 1934, p. 693). El principio frente al que se afirma la doctrina penal nacional-socialista es el viejo principio ilustrado que inspira el derecho penal liberal "nullum crimen, nulla poena, sine lege" (Ningn crimen, ninguna pena, sin ley). Este principio clsico del derecho penal somete toda actuacin judicial en materia penal a la preexistencia de una norma que defina claramente el delito, sin que sea aplicable ninguna interpretacin analgica por parte del juez (Analogieverbot: prohibicin de la analoga). De lo que se trata es de dar garantas al acusado frente a la posible arbitrariedad del poder dentro de una lgica liberal de proteccin de los derechos y libertades individuales. Es, tal como lo concibe el jurista ilustrado alemn que le dio su formulacin, Paul Johann Anselm von Feuerbach, una aplicacin al mbito penal del principio de legalidad que rige en general las actuaciones de un Estado de derecho.

Frente a este planteamiento liberal, el objetivo de los penalistas del nacional-socialismo era defender a la comunidad nacional y racial frente a los delincuentes considerados como agentes potenciales de disgregacin e incluso de contaminacin de la comunidad racial. Este planteamiento defensivo, no ya del individuo frente al poder, sino del mismo individuo y de su comunidad -considerados como vctimas potenciales del crimen- frente a una amenaza existencial, hace necesario un cambio radical de planteamiento. Se trata ahora de "proteger a la comunidad popular -Volksgemeinschaft- frente a los criminales" (C. Schmitt, op.cit, p.693). La seguridad de la comunidad y la proteccin de una poblacin de posibles vctimas requiere una actuacin no slo punitiva, sino preventiva, exige por ello mismo que no slo se castigue el delito claramente definido, sino todos los actos que guarden con l una relacin de analoga. Por ejemplo, no slo se castigar el hurto y la complicidad con el hurto, sino cualquier tipo de justificacin del hurto. Esto abre ante el juez una casi indefinida libertad de interpretacin que hace de l abiertamente un instrumento poltico del rgimen.

La lgica que domina la reforma del cdigo penal espaol reintroduce esta temtica de la "defensa de la sociedad" -considerada como conjunto de posibles vctimas- como principal tema inspirador del derecho penal, frente a otras consideraciones, como el primado de la legalidad, la proporcionalidad de la pena o la reeducacin y reintegracin en la sociedad del delincuente. Cuando la figura que pasa al primer plano es la de la vctima, por mucho que ya no se hable de una comunidad racial que haya de protegerse, la justicia abandona en buena medida el principio jurdico de legalidad en favor del principio policial de seguridad. De lo que se trata es de tener en cuenta prioritariamente a la vctima y al criminal en su especificidad, valorando por encima del enunciado de la norma, la vulnerabilidad de la vctima y la peligrosidad del criminal. As, se aumentan las penas para aquellos delitos cuyas vctimas son mujeres, nios o ancianos, y se prolonga incluso de manera indefinida la pena de los reos que se consideran ms peligrosos dando as un tratamiento particular a los reos de delitos de terrorismo o de delitos sexuales. Aunque todas estas reformas legales parezcan tener un titnte "progresista" pues algunas van encaminadas a proteger a las mujeres contra la violencia machista o a castigar los abusos sexuales contra mujeres y nios, cabe recordar que la legislacin punitiva en materia sexual se ha convertido, como recuerda la jurista Marcela Iacub en un autntico laboratorio de la excepcin en materia penal. Otro laboratorio semejante es la legislacin en materia de terrorismo. Hoy, los resultados de ambos confluyen en una liquidacin sin precedentes de las garantas penales.

Enfrentado como est a importantes manifestaciones populares en protesta por la austeridad y la liquidacin de derechos sociales, el gobierno espaol actual y su mayora parlamentaria pretenden introducir en el Cdigo Penal reformado supuestos de tan enorme amplitud que imponen al juez el uso de la analoga y lo liberan prcticamente del principio rgido de legalidad. As "La distribucin o difusin pblica, a travs de cualquier medio, de mensajes oconsignas que inciten a la comisin de alguno de los delitos de alteracin del ordenpblico del artculo 558 CP, o que sirvan para reforzar la decisin de llevarlos a cabo,ser castigado (sic) con una pena de multa de tres a doce meses o prisin de tres mesesa un ao. (nuevo artculo 559). Aparte de la enorme vaguedad del propio concepto de "orden pblico", la "incitacin" o el "refuerzo" de la decisin de atentar contra l son conceptos tan imprecisos que slo pueden aplicarse segn el "buen criterio" del juez, informado por el criterio previo del polica que ha valorado la "peligrosidad" de los individuos que incurren en estas prcticas a la hora de denunciar los actos.

Lo peligroso de este nuevo Cdigo Penal no es slo su "dureza" -aunque encerrar a alguien hasta un ao en la crcel por haber apoyado una manifestacin parece a todas luces excesivo- sino su imprecisin. De lo que se trata, efectivamente, no es de castigar un acto ilegal previamente definido con precisin, sino, como ya ocurra en los derechos penales totalitarios, prevenir la comisin de delitos haciendo planear una amenaza general sobre todo un sector de la poblacin que se considera "peligroso". No se castiga, pues lo que uno hace, sino lo que uno "es". Cuando la lgica de la "peligrosidad" prevalece sobre la legalidad, el Estado de derecho que se pretende defender se convierte cada vez ms en un Estado policial.

Fuente:
http://iohannesmaurus.blogspot.com.es/2012/10/el-derecho-penal-de-la-crisis-y-sus.html


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