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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 06-12-2012

Los Fondos buitres: quines son y cmo se juntan

Ral de Sagastizabal
Rebelin


Es curioso, pero para algunos los fondos buitres son fondos de inversin o bonistas que no ingresaron al canje, pese a que a esta altura nadie puede desconocer las prcticas deshone stas e ilegales de estos depredadores financieros [i] , que se dedican a la compra de deudas soberanas con el nico fin de litigar contra ellas.

Elliott Associates y sus colegas del rubro buitres, tienen un largo historial a ese respecto: la compra de deudas con el propsito de entablar juicios contra ellas.

Segn la legislacin de Nueva York, jurisdiccin en que se dirime el juicio de los fondos buitres contra Argentina, es ilcito comprar deuda con la intencin y el propsito de litigar contra ella (N.Y. JUD. LAW 489: NY Code Section 489: Purchase of claims by corporations or collection agencies [ii] ); sin embargo, hasta ahora, de un modo u otro, los fondos buitres han logrado evadir la condena prevista en la norma.

Estas prcticas no son nuevas; en realidad son tan viejas como el fraude y la avaricia, pero durante mucho tiempo estuvieron confinadas a negociados con deudas privadas (compra de empresas en quiebra o acciones en baja, pagars, etc.); hasta la dcada de la deuda del mundo en desarrollo y los programas posteriores de reestructuracin.

Fue entonces que un grupo de pillos de la peor especie encontr la manera de hacer un negocio sumamente reprobable e ilcito si se aplicara correctamente la ley pero muy rentable y de bajo riesgo: comprar por unos pocos peniques bonos soberanos de pases que estaban en crisis de la deuda o reestructurando esta ltima, y litigar contra esas tenencias, para cobrarse luego capital e intereses, ms honorarios de abogados y costas y costos, cuando esos pases recibieran nuevos prstamos o programas de asistencia financiera, o bien chantajeando al pas a la hora en que este tuviera que pagar a los acreedores que s participaron en las reestructuraciones [iii] .

Esto ltimo es lo que est ocurriendo hoy contra Argentina; no es el primer caso, ni ser el ltimo; por el contrario, el endeudamiento insostenible de la periferia europea preanuncia litigios en aumento, a menos que en Nueva York los jueces y los polticos resuelvan finalmente poner coto a estas prcticas perversas.

A mediados de los noventa, Elliott Associates compr deuda peruana [iv] luego que el pas entrara en proceso de reestructuracin en el marco del Plan Brady, demand al Per ante los tribunales de Nueva York, perdi en primera instancia pero gan en segunda, y en el momento en que el Per tena que pagar a los tenedores de Bonos Brady consigui una orden de embargo contra el dinero del pago peruano, de tal suerte que el Per, sin tiempo para apelar, tuvo que pagarle primero a los fondos buitres para no incurrir en incumplimiento soberano.

Quines son y cmo se juntaron

En el caso peruano ante tribunales neoyorquinos (Elliott Associates contra Per [v] ), el Juez Robert W. Sweet, del Juzgado Federal de Primera Instancia de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, que fall en 1998 a favor de Per , relata en detalle en su sentencia como se juntaron, Paul Singer, dueo de Elliott y financista del fondo, con Jay Newman, experto en la compra de deuda soberana del tercer mundo, que vena nada menos que de Lehman Brothers y Morgan Stanley, y abogados especialistas en litigar contra Estados.

En la sentencia, en lo pertinente, el Juez Sweet relata lo siguiente:

II. Elliott compr la deuda peruana con la intencin y el propsito de entablar accin judicial

Elliott compr la deuda peruana con la intencin y el propsito de entablar un juicio . Tal intencin y tal propsito pueden inferirse de la estrategia de inversin utilizada por Elliott , los antecedentes profesionales de las personas que se juntaron para materializar el proyecto de la deuda peruana , la dilatacin, por parte de Elliott, del cierre de las operaciones de adquisicin de la deuda peruana hasta que el Segundo Circuito esclareciera los riesgos post-litigio en el caso Pravin Banker, la carencia de credibilidad de las alternativas propuestas por Elliott y la conducta del antedicho con posterioridad a las compras .

A. Los asesores de Elliott en materia de deuda de los mercados emergentes tenan experiencia con la compra de deuda garantizada por el Estado y la interposicin de demandas con respecto a la misma .

Elliott conform un equipo de inversin para la compra de deuda en los mercados emergentes, cuyos miembros fueron principalmente, Jay Newman (a quien en lo sucesivo se denominar Newman), Andrew Kurtz (a quien en lo sucesivo se denominar Kurtz), experimentado analista y administrador de cartera de Elliott, Paul Singer (a quien en lo sucesivo se denominar Singer), fundador y presidente ejecutivo de Elliott, y Ralph Dellacamera (a quien en lo sucesivo se denominar Dellacamera), jefe de negociacin de Elliott. Adicionalmente el equipo contrat los servicios de Michael Strauss, en calidad de asesor externo.

Antes de su primer encuentro con Newman, Elliott jams haba invertido en deuda de mercados emergentes. Elliott es un fondo de inversin que, en la poca en que se conform el equipo de negociacin de deuda garantizada por el Estado, se dedicada a la compra de activos afectados que en su opinin haban sido subvaluados en el mercado. Entre estos activos se incluan empresas deudoras en quiebra, empresas recin salidas de una situacin de quiebra o empresas que tenan que declararse formalmente en quiebra.

Singer, Kurtz y Dellacamera no tenan experiencia con la deuda de mercados emergentes. Por lo tanto, Elliott confi en la experiencia y recomendaciones de Newman al comprar instrumentos de deuda de estos mercados.

Jay Newman , quien anteriormente haba ejercido la abogaca , ingres al mundo de la inversin en deuda garantizada por el Estado, en el ao 1983, poca de la crisis de la deuda latinoamericana, al empezar a prestar servicios para Lehman Brothers . En 1987 o 1988, Newman se convirti en director gerente de Lehman Brothers para la deuda tercermundista, con la responsabilidad de expandir el negocio de transacciones e inversin de Lehman Brothers en esa rea .

En 1989, Newman pas a formar parte de Dillon Reed, donde continu actuando como negociador e intermediario de instrumentos de deuda de los mercados emergentes y administraba un fondo de inversin de deuda tercermundista. Un ao despus, pas a Morgan Stanley, nuevamente para dedicarse a las inversiones en deuda de los mercados emergentes .

En 1993, Newman dej Morgan Stanley para establecer el Percheron Fund, un fondo de inversin en parasos fiscales que se concentr en la deuda de los mercados emergentes . Administr este fondo hasta 1995. Tambin en 1993, se encarg de captar inversionistas para Water Street Bank & Trust Limited (al que en lo sucesivo se denominar Water Street), otro fondo de inversin en parasos fiscales orientado a la deuda de los mercados emergentes . Casi simultneamente, Newman puso en contacto a los inversionistas de Water Street con Michael Strauss, a quien haba conocido en 1992 o 1993, cuando este ltimo representaba a Banque de Gestion Privee-SIB en el juicio sobre deuda garantizada por el Estado entablado contra la Repblica de Paraguay . Newman se enter de la existencia de Strauss por su desempeo como apoderado judicial de clientes implicados en juicios sobre deuda garantizada por el Estado, dado que Strauss ha participado en por lo menos otros trece litigios sobre deuda interpuestos en los Estados Unidos de Amrica contra Estados extranjeros.

ltimamente, Strauss ha invertido directamente en instrumentos de deuda de mercados emergentes y ha enjuiciado en nombre propio a un Estado . En 1996, Strauss y Newman constituyeron la empresa Red Mountain Finance Company (a la que en lo sucesivo se denominar Red Mountain) en Alabama, la misma que posteriormente compr instrumentos de deuda de la Repblica Democrtica del Congo (ex Repblica de Zaire) garantizada por el Estado . En diciembre de 1997, Red Mountain entabl ante este juzgado una demanda contra el Congo sobre pago de deuda .

Newman y Strauss asesoraron a Water Street en lo concerniente a las compras de instrumentos de deuda de Polonia, Ecuador, Costa de Marfil, Panam y Congo garantizadas por los respectivos Estados. Posteriormente, Water Street entabl demandas contra cada uno de esos Estados con el objeto de obtener el pago ntegro de la deuda que haba comprado . Strauss actu como apoderado judicial de Water Street en cada uno de estos litigios. Sin embargo, ni Newman ni Strauss tenan la ltima palabra en cuanto a las decisiones de Water Street respecto a las compras de deudas de los mercados emergentes o la cobranza judicial a los respectivos Estados. En mayo de 1995, los inversionistas de Water Street decidieron liquidar el fondo y Newman colabor activamente en la liquidacin de Water Street.

Strauss se haba familiarizado con los elementos de la prctica de champerty (mediacin interesada de parte indebida en litigio). Los clientes de Strauss fueron culpados de champerty en los casos Banque de Gestion Privee-SIB contra la Repblica de Paraguay, Suplemento de Fallos Federales, Vol. 787, pg. 53 (Distrito Sur de Nueva York); Water St. Bank and Trust Ltd. contra la Repblica del Congo, accin civil 94-1894 (juez SS) (Distrito Sur de Nueva York); y Water St. Bank and Trust Ltd. contra la Repblica de Polonia, accin civil 95-0042 (juez LAP) (Distrito Sur de Nueva York). Adicionalmente, Strauss conoca el caso de CIBC Bank and Trust Company (Cayman) Ltd., contra Banco Central do Brasil, Suplemento de Fallos Federales, Volumen 886, pg. 1105 (Distrito Sur de Nueva York) en que el demandado adujo la existencia de la prctica de champerty.

B. Inversiones de Elliott en la deuda de los mercados emergentes

Durante la liquidacin de Water Street y Percheron, Newman quiso participar en el negocio de la deuda tercermundista . En consecuencia, cuando se present ante Elliott en agosto o septiembre de 1995, Newman andaba bsicamente en busca de una relacin con un fondo de inversin que le permitiera continuar trabajando en esa rea. Al llegar el mes de octubre de 1995, Newman fue contratado como asesor de Elliott y comenz a hacer recomendaciones sobre la compra de la deuda de los mercados emergentes en el mercado secundario.

Segn manifies ta Strauss, en diciembre de 1995, fue Newman quien lo present a Elliott para que fuera contratado como asesor en el caso relativo a la deuda de los mercados emergentes. Strauss fue contratado por Elliott para intervenir como apoderado judicial en este caso y el juicio sobre deuda garantizada por el Estado que Elliott entabl contra la Repblica de Panam .

Las compras de instrumentos de la deuda panamea

En primer lugar, Newman recomend a Elliott que comprara la deuda de la Repblica de Panam garantizada por el Estado, la misma deuda por la que Water Street haba interpuesto una demanda. Cuando Elliott compr la deuda panamea, Panam estaba en la ltima fase de la reestructuracin de su deuda. Newman y Singer saban que Panam haba anunciado los trminos de dicha reestructuracin y Newman inform a Elliott sobre el estado en que se encontraban las negociaciones de reestructuracin de esa deuda.

El juicio fue desestimado posteriormente debido a que Water Street no cumpli con revelar al juzgado la identidad de sus inversionistas. Vase Water St. Bank & Trust Ltd. contra la Repblica de Panam, LEXIS 1444, Juzgados Federales de Primera Instancia de los E.U.A 1995; accin civil 94-2609, WL 1995, 51160 (Distrito Sur de Nueva York, 08 de febrero de 1995).

Elliott se rehus a participar en la reestructuracin de la deuda panamea y, en julio de 1996, entabl una demanda contra Panam procurando el pago ntegro de la deuda que haba adquirido. En este litigio, Strauss actu como apoderado judicial de Elliott.

Las compras de deuda peruana

Lo siguiente que hizo Newman fue recomendar a Elliott la compra de instrumentos de deuda peruana garantizada por el Estado. Segn Singer, Newman jug un papel decisivo al recomendar la deuda peruana a Elliott y por ello fue que compramos la deuda.

Al igual que Panam, el Per estaba en el proceso final de reestructuracin cuando Elliott compr su deuda . En marzo de 1983, el Per determin que contaba con insuficientes reservas de divisas para atender el servicio de su deuda externa, por lo que entr en negociaciones con el Comit Asesor de Bancos para el Per (al que en lo sucesivo se denominar CAB), un rgano constituido por representantes de los principales acreedores comerciales del Per.

En 1984, el Per incurri en mora respecto a las deudas que haba contrado con varios organismos multinacionales, naciones extranjeras y prestamistas comerciales extranjeros.

El 10 de marzo de 1989, el secretario del Tesoro de los Estados Unidos de Amrica, Nicholas Brady, modific la poltica de este pas respecto a la deuda internacional. Bajo la nueva poltica, conocida como el Plan Brady, se inst a los prestamistas para que, de manera voluntaria, condonaran parte de la deuda no atendida por los pases menos desarrollados, reestructuraran el saldo de la deuda que quedaba pendiente de pago y otorgaran prstamos adicionales a esos pases.

A partir del mes de marzo de 1990, los acreedores comerciales del Per entablaron varias demandas en cinco pases.

En diciembre de 1994, todos los acreedores que haban enjuiciado al Per, con excepcin de Pravin Banker Associates Ltd. (al que en lo sucesivo se denominar Pravin Banker) desestimaron sus demandas como contraprestacin de la Declaracin de Suspensin formulada por el Per en noviembre de 1992.

El 27 de octubre de 1995, el Per y el CAB anunciaron pblicamente un acuerdo en principio destinado a establecer un plan de reestructuracin de la deuda acorde con el Plan Brady . Fue solo despus de concretarse el acuerdo en principio, en enero de 1996, que Elliott comenz a acumular la deuda materia de esta accin judicial.

Entre enero y junio de 1996 se negoci la hoja de trminos sobre la reestructuracin de la deuda peruana, De los aproximadamente 180 acreedores elegibles para participar en la reestructuracin de la deuda peruana, solo Elliott y Pravin Banker se rehusaron a hacerlo.

Elliott tena la intencin de interponer una accin judicial

a. Desde su inicio en octubre de 1995, la estrategia de Elliott en materia de deuda garantizada por el Estado se orient a la interposicin de litigios.

Tal como lo manifest de manera sucinta el presidente de Elliott, Paul Singer: el Per nos pagara el ntegro de la deuda o sera enjuiciado. Dadas las circunstancias existentes en enero de 1996, cuando Elliott comenz a acumular instrumentos de deuda peruana, la nica forma creble en que Elliott poda alcanzar su cometido de que se le pagara el ntegro de la deuda era por la va judicial.

b. Newman y Strauss tienen un largo historial de litigios contra Estados Extranjeros

Tanto Newman, en cuyas recomendaciones Elliott se bas al decidirse por invertir en deuda peruana, como Strauss , con quien Elliott entr en contacto en diciembre de 1995, antes de que comenzara a invertir en la deuda, tienen experiencia con la estrategia de inversin consistente en comprar deuda de mercados emergentes y entablar juicios con respecto a la misma. Su participacin con Elliott constituye una prueba bastante slida sobre la intencin que tuvo Elliott al comprar la deuda.

Durante el tiempo en que Newman y Strauss estuvieron asociados a Water Street, esta ltima entabl ante este juzgado por lo menos seis juicios sobre cobro de deuda contra Estados . Strauss tambin asesor a Water Street en la compra de deuda ecuatoriana, panamea y polaca garantizada por los respectivos Estados y Water Street posteriormente entabl juicios contra cada uno de esos pases en Londres. Adicionalmente a su papel de apoderado judicial de Elliott en esta causa, Strauss ha participado como asesor legal en por lo menos otros seis juicios sobre deuda garantizada por el Estado entablados contra pases de los mercados emergentes. En diciembre de 1997 Red Mountain Finance, empresa de Strauss, entabl una demanda contra el Congo tras haber comprado en el mercado secundario instrumentos de deuda de ese pas garantizados por el Estado, sujetos a descuento.

Ms adelante, en su sentencia, el Juez Sweet sostiene:

Elliott no consider seriamente alternativas diferentes al enjuiciamiento

Durante el proceso, Elliott propuso varias alternativas distintas a la interposicin de una demanda, en un esfuerzo por reconfigurar la intencin que tena cuando decidi comprar la deuda peruana.

No obstante, las pruebas ofrecidas en el proceso demostraron clara y convincentemente que Elliott no consider ninguna de estas alternativas de manera realista cuando compr la deuda peruana. Desde un comienzo Elliott tuvo la intencin de demandar judicialmente y el testimonio en contrario no tuvo credibilidad.

Esto nos lleva a la cuestin planteada respecto a si la prctica de Elliott de comprar deuda con la intencin de enjuiciar despus que todos los dems acreedores haban desistido de sus pretensiones y haban llegado a un acuerdo de transaccin con el Per para la reestructuracin de prcticamente toda la deuda comercial externa del pas est prohibida por la seccin 489, con lo cual se configurara como una compra con la intencin y el propsito de entablar una accin con respecto a dicha deuda. Si bien en ningn caso ventilado en Nueva York se sostiene directamente que tal prctica est prohibida, es indudable que se encuentra dentro de los alcances del texto de la ley y la conducta ilcita que la ley pretendi remediar .

El Juez Sweet menciona no menos de una decena de juicios en los que participaran los asesores contratados por Singer, Newman y Strauss, con lo cual, ante tal reiteracin, el fin y el propsito de estos fondos no requieren de mucha prueba.

En la sentencia del Juez Sweet se cita, entre mucha otra jurisprudencia y doctrina relativa a la industria del juicio contra deudas, el caso Brown contra Bigne (1891) (Compilacin de Fallos de Oregon):

Tan grande era la maldad de seores ricos y poderosos que compraban reclamos y que por intermedio de sus altas e influyente s posiciones, infundan temor en los tribunales y con ello garantizaban sentencias injustas y sin fundamento, que se hizo necesario, tempranamente en Inglaterra, promulgar leyes para impedir tales prcticas (citando Slywright contra Pages, Eng. Rep., 1587)

Curiosamente, hace cinco siglos se condenaba a nivel local la maldad de los poderosos que compraban reclamos y usaban su poder para salirse tramposamente con la suya; hoy, que la especulacin no tiene fronteras y las prcticas de estos depredadores fin ancieros se desparraman por todos los rincones del planeta, no hay mecanismos concertados a nivel internacional para impedirlas, y todava consiguen, como antao, sentencias que los amparan, o lobistas [vi] que los defienden.

 

Notas:

[i] http://www.guardian.co.uk/business/vulture-funds

http://www.bbc.co.uk/news/business-18894874

[ii] http://codes.lp.findlaw.com/nycode/JUD/15/489

[iii] http://www.politicapress.com/2011/11/argentina-los-fondos-rapaces/

[iv] http://www.politicapress.com/2011/12/%C2%BFque-son-los-fondos-buitres/

[v]

http://www.congreso.gob.pe/historico/ciccor/anexos/CASO%20ELLIOT%20ASSOCIATES%20LLP%20TOMO%20II.pdf

[vi] Proyecto del congresista republicano saliente Connie Mack, http://www.atfa.org/legislation-to-hold-argentina-accountable-to-u-s-lenders-gains-momentum-in-house-foreign-affairs-committee/

http://www.politicapress.com/2012/12/los-fondos-buitres/



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