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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 28-12-2012

Fondos buitres: Argentina, el juicio del siglo
Argentina pelea en Nueva York el juicio del siglo

Ral de Sagastizabal
Rebelin


 

Desde el punto de vista de la poltica econmica y financiera internacional, en Nueva York no est en juego un asunto local; all se dirime si el sistema global condena en juicio las prcticas ilcitas de los depredadores financieros.

Desde el punto de vista jurdico, est en juego nada menos que la primera interpretacin en juicio de la igualdad de trato en el marco de la clusula pari passu. Nunca antes se ha resuelto en una corte ni estadounidense, ni europea, ni de ninguna otra jurisdiccin, la interpretacin definitiva de esta clusula con respecto a deudas soberanas reestructuradas.

Esta clusula aparece en las emisiones de bonos desde hace ms de 100 aos, sin controversia, y aunque nadie tena mucha idea de qu significaba realmente [ii], la clusula se mantena como una ms en un contrato modelo de emisin.

Y pese a lo que se debate en Nueva York, todava se mantiene [iii]; en noviembre de 2012 se emitieron bajo la legislacin de Nueva York bonos de Cte d Ivire, Serbia, Mongolia, Costa Rica y Ucrania, con clusula pari passu [iv].

En el ao 2000 la misteriosa clusula lleg a un estrado judicial, de la mano del fondo buitre Elliot Associates [v] en su juicio contra la deuda peruana.

Es conocido que Elliot compr bonos soberanos del Per cuando este reestructuraba su deuda en el marco del Plan Brady. Compr US$20 millones en bonos, por los que pag US$11 millones, y reclam en tribunales estadounidenses el cobro del valor nominal ms intereses, por US$58 millones.

El caso de Elliot contra el Per fue el ms importante de los litigios contra deuda soberana, porque Elliot logr en Nueva York una sentencia de segunda instancia que declar que su reclamo no violaba la legislacin que condena la compra de deuda con el fin de entablar un juicio al respecto, y conden a Per a pagar el ntegro reclamado.

A falta de activos o fondos peruanos en suelo estadounidense para ejecutar su sentencia, Elliot procur cobrarse con los fondos que Per girara a su agente de pagos en Nueva York (The Chase Manhattan Bank) para pagar el primer vencimiento de bonos Brady, pero Per decidi entonces pagar en Europa, y Elliot present ante un tribunal de Blgica una mocin ex parte (procedimiento sin audiencia de partes, en que solo el peticionante presenta sus argumentos y el tribunal resuelve sin or a la otra parte) para embargar el dinero que Per transfiriera all para pagar a sus tenedores Brady.

El Tribunal en lo Comercial de Blgica rechaz el pedido de Elliot, pero tal rechazo fue revocado por la Octava Cmara de la Corte de Apelaciones de Bruselas, que admiti adems el argumento de que el pas deba pagar a sus acreedores a prorrata.

La decisin de la Corte de Bruselas tuvo lugar ante una peticin ex parte, y segn la legislacin belga, estas decisiones se toman in camera, lo que significa que son medidas cautelares y no decisiones sobre el fondo del asunto. Es decir que no deciden sobre la validez jurdica del derecho alegado por el peticionante, sino solo sobre la admisibilidad formal de la peticin.

Per, sin tiempo para apelar, resolvi pagar a Elliot, y en consecuencia el tema de fondo qued sin resolverse.

Hasta esa instancia judicial lleg entonces la famosa clusula, y recin ahora, en el juicio contra Argentina en Nueva York se dirime la primera interpretacin jurdica sobre la igualdad de trato en deuda reestructurada.

Hay diversas variantes de la clusula y la doctrina ha acuado diversas interpretaciones.

Pari passu significa textualmente igual paso, pero en el mbito contractual se la traduce como igualdad de rango o trato igualitario, y este trato puede referirse a los derechos o al pago.

Igualdad de rango legal significa que no hay acreedores privilegiados ni deudas subordinadas y que el soberano no puede cambiar unilateralmente esta condicin, es decir que no puede subordinar una deuda a la otra, y elegir a quien pagar y a quien no.

Igualdad de rango de pago, significa que ante deudas no subordinadas un Estado debe pagarlas en igualdad de condiciones.

Y finalmente hay deuda emitida con el compromiso expreso de igualdad de pago y de pago a prorrata: Italia emiti en 2010 su bono 2015 en dlares de los Estados Unidos bajo la legislacin de Nueva York, con clusula pari passu de pago igual y a prorrata [vi].

Por cierto que esta ltima opcin no deja margen para la interpretacin de pago a prorrata en las dos primeras. Es decir, si un Estado no dice expresamente que va a pagar a prorrata, ese sistema no es aplicable; de lo contrario esta mencin carecera de sentido.

Mientras un Estado paga puntualmente sus bonos, esta clusula es, como dijimos, una ms en un modelo de contrato. El asunto es su aplicacin cuando un Estado incurre en incumplimiento de pagos o reestructura sus deudas.

En el caso que nos ocupa, Argentina incurri en incumplimiento en 2001 y reestructur sus deudas mediante dos canjes (2005 y 2010), que fueron aceptados por el 93% de los tenedores de deuda; el 7% restante se neg a participar y reclam en juicio el valor nominal de sus bonos; es decir no reclaman lo que pagaron por ellos sino el valor nominal ms los intereses.

Vale mencionar que es probable que entre ese 7% haya algn inversionista individual de buena fe, pero en general los tenedores son especuladores de la peor especie: compraron a precio vil bonos en problemas, o directamente bonos en default basta ver la fecha de compra con el nico propsito de entablar un juicio y hacer un pinge negocio.

El Juez Griesa decidi que si Argentina pagaba a los bonistas que entraron al canje y dejaba de pagar a los fondos buitres, estara violando la clusula pari passu y sostuvo que el pago deba ser a prorrata, pero con una interpretacin de plano ajena a tal sistema de pagos.

La Corte de Apelaciones le pidi al Juez Griesa que aclarara cmo se aplicara la frmula de pago, y al respecto le plante dos posibles interpretaciones, en los siguientes trminos [vii]:

 

Podra interpretarse, por ejemplo, que si Argentina debe a los tenedores de deuda reestructurada $100.000 ms intereses y les paga el 100% de esa cantidad, entonces debera pagar a los demandantes el 100% del principal y el total de los intereses devengados.

 

O podra interpretarse que si ese pago de $100.000 a los tenedores de bonos del canje representa un 1% del principal y los intereses pendientes sobre la deuda reestructurada, entonces Argentina debera pagar a los demandantes el 1% de lo que les debe.

 

El Juez Griesa respondi que Argentina deba pagar a cada uno la deuda que vence; es decir, a los bonistas del canje el porcentaje de su deuda que vence y a los fondos buitres el total de su deuda vencida y que el pas deba pagar primero a los fondos buitres y luego a los bonistas que entraron al canje [viii]. Solucin que nada tiene que ver con pagar a prorrata [ix] y que a todas luces rompe la equidad de trato respecto del 93% de los tenedores de bonos que ingresaron al canje mayora de los participantes en el asunto, adems de empujar al pas al default tcnico.

 

Default significa incumplimiento voluntario, es decir, que un deudor no paga porque no quiere, sea porque no tiene el dinero para pagar o por otras razones.

Default tcnico, significa incumplimiento involuntario, el deudor quiere pagar pero no puede hacerlo porque algo ajeno a l se lo impide, en el caso el pas no poda pagar a los bonistas porque una sentencia lo obligaba a pagar primero a los fondos buitres, violando disposiciones de la emisin de bonos del canje en perjuicio de sus tenedores.

La sentencia del Juez Griesa que reaccion con enfado porque ciertas declaraciones polticas, en mbitos ajenos al expediente judicial, le parecieron un desafo es en ms de un sentido sorprendente.

El Juez Griesa sostiene que lo que se est haciendo aqu no cumple literalmente con la disposicin pari passu, tal como esta debera aplicarse en condiciones comerciales normales, pero proporciona un remedio frente a la violacin de esa disposicin por parte de Argentina [x], y con esa soltura privilegia el inters de fondos rapaces [xi] e inversionistas individuales que compraron deuda en default [xii] por sobre el 93% de los tenedores de bonos del canje.

El juez tena que hacer cumplir la clusula pari passu, sin embargo, tras sostener que Argentina viola esa disposicin en relacin con los demandantes, admite que su propia sentencia no la cumple, y obliga al pas a no cumplirla en relacin con los tenedores del canje. Todo un acertijo.

No tiene en cuenta la poltica pblica, ni el inters pblico y tampoco a la mayora de los participantes en el mercado, sino slo a un grupo minoritario en favor del cual puede aplicarse una solucin que no cumple la disposicin pari passu.

 

Menciona las condiciones comerciales, pero deja de lado que en el mbito comercial, segn la legislacin de Nueva York, basta que el 70% de acreedores de una quiebra acepten un acuerdo de pago para que este sea obligatorio para el 30% restante. Sin embargo al Juez Griesa el 93% no le pareci suficiente, segn su sentencia un nico acreedor puede dar por tierra una reestructuracin de deudas soberanas.

 

Finalmente, desconoci la letra de la clusula en discusin. Tngase presente que los bonos que tienen en su poder los fondos buitres fueron emitidos conforme al Acuerdo de Agencia Fiscal (Fiscal Agency Agreement) de 1994 (FAA Bonds), bajo la legislacin de Nueva York, y tienen la siguiente clusula:

Las obligaciones de pago de los ttulos valores de la Repblica tendrn en todo momento como mnimo igualdad con todo otro endeudamiento externo no garantizado y no subordinado actual o futuro.

 

Como puede apreciarse la clusula argentina en debate menciona el pago en condiciones de igualdad con todo otro endeudamiento futuro, y a la luz de lo que antecede, la nica manera de cumplir esa obligacin contractual es que cada grupo cobre el mismo porcentaje.

 

O sea que los fondos buitres cobren como los bonistas que entraron al canje, ni ms ni menos, igual. Ms propiamente que los fondos buitres queden a futuro exactamente en las mismas condiciones que si hubieran ingresado al canje.

 

El Juez Griesa se extralimit, en la forma, los fundamentos y la oportunidad, y la Cmara de Apelaciones de Nueva York suspendi su sentencia lo que permiti que Argentina pagara sus vencimientos de diciembre de 2012 y fij varias audiencias para que entre el 28 de diciembre de 2012 y fines de febrero de 2013, las partes y terceros interesados presenten argumentos adicionales, antes de resolver definitivamente al respecto.

 

Esa decisin puede legitimar o condenar, por primera vez, con efecto global, una de las prcticas ms perversas del mundo financiero actual:

La especulacin salvaje contra pases en problemas para empujarlos a reestructuraciones de deudas o al incumplimiento soberano y la compra de esas deudas a descuento para reclamar en juicio el valor nominal ms los intereses.

Contra este flagelo pelea Argentina en Nueva York, y lo hace bastante sola, pese a que el asunto preocupa a la eurozona y a sus colegas del G-20 y de otros foros multilaterales, que sin embargo no han tomado posicin pblica al respecto.

Hasta ahora respaldan la posicin de Argentina los bonistas que entraron al canje y los agentes de pagos, en su carcter de terceros interesados. La Reserva Federal y el Gobierno de Estados Unidos por su parte han hecho presentaciones instando por una solucin que prevenga complicaciones para la economa en general; aunque se espera que tras los trminos de la sentencia del Juez Griesa el Gobierno estadounidense presente en breve una mocin amicus curiae en apoyo de la postura argentina.

Entre tanto analistas y acadmicos de ambos lados del Atlntico advierten sobre las consecuencias a futuro de un fallo a favor de los fondos buitres, desde la reingeniera de las emisiones de bonos soberanos, para hacer obligatorios los acuerdos de probables reestructuraciones, hasta medidas locales de regulacin para la compra y recompra de esos bonos en el mercado secundario.

En cuanto al impacto inmediato alertan sobre el enorme volumen de deuda soberana en manos de especuladores, emitida sin clusula de accin colectiva [xiii] y/o con clusula del acreedor ms favorecido, y la probabilidad de no alcanzar mayoras especiales en los actuales planes de rescate con quita, ya que los tenedores se veran tentados a seguir la va judicial. Se dice que en jurisdiccin estadounidense hay alrededor de US$48.000 millones en bonos emitidos con clusula pari passu, y que el precedente neoyorkino podra llegar a otras jurisdicciones.

Por el contrario, un fallo en favor de la postura argentina, que ponga a los fondos buitres en las mismas condiciones de quienes entraron al canje, terminara con este negocio perverso, y pondra freno a la especulacin desenfrenada contra la deuda soberana, hara posibles reestructuraciones ms ordenadas, y soluciones equitativas, ante el cierre de la va judicial, para el reparto de prdidas entre quienes tomaron riesgos especulativos y excesivos.

El juez neoyorquino tuvo la oportunidad de ponerles freno [xiv]. No lo hizo; y vaya uno a saber qu convenci al Juez Griesa de lo contrario.

Por estas prcticas, al otro lado del Atlntico se ampliaba recientemente a la Isla de Jersey la aplicacin de la Ley Anti Fondos Buitres del Reino Unido, que prohbe a estos fondos litigar en sus cortes para el cobro de deudas de pases muy pobres. Con esto se evit que un fondo buitre, FG Hemisphere, cobrara al Congo 100 millones de dlares por una deuda de hace 30 aos, que compr ilegalmente por 3 millones cuando estaba prxima a vencer [xv]. Blgica cuenta con una ley semejante, y otros pases han evaluado imponer sanciones a estos fondos; pero no hay hasta ahora ni regulacin ni condena global.

Sea lo que fuere lo que convenci al Juez Griesa, este no rechaz la demanda, no aplic criterios de equidad ni de inters pblico y favoreci el inters privado de los especuladores.

Ahora es la Cmara de Apelaciones de Nueva York la que debe decidir por primera vez en forma definitiva sobre el fondo del asunto.

Un fallo a favor de los fondos buitres, que legitimara estas prcticas perversas, castigara a Argentina en particular, pese a sus dos canjes exitosos para salir del infierno del default, pero condenara al mundo en general a ser presa de especuladores que apostaran de cualquier modo contra cualquier economa, rica, emergente, pobre, europea o africana, y lo haran sin riesgos porque su apuesta vendra garantizada y se cobrara en juzgados neoyorquinos.

La Cmara debera encontrar una solucin equitativa al conflicto, y tener en cuenta el inters pblico y la poltica pblica al decidir entre diferentes significados posibles de las condiciones contractuales. En Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci que cuando los trminos de un contrato pueden interpretarse en al menos dos maneras razonables, debe preferirse el significado que favorece la poltica pblica [xvi]. Basado en el mismo principio el nmero 207 del Restatement (Second) of Contracts expresamente seala que al elegir entre dos significados razonables de un compromiso o acuerdo o de un trmino de los mismos, en general se prefiere el que sirve al inters pblico.

Tras la inslita interpretacin del Juez Griesa, que favorece el inters privado de una minora que se neg a participar en la reestructuracin, por sobre el inters general del resto de los participantes en el mercado, parece razonable esperar que finalmente los tribunales sea la Cmara in banc [xvii] o la Suprema Corte de Estados Unidos se inclinen por una interpretacin alternativa de la clusula pari passu, que ponga a los fondos buitres en igualdad de condiciones con la mayora de los bonistas que entraron al canje [xviii].

Una victoria jurdica de Argentina en estos trminos, acabara de una vez y para siempre con esta forma despiadada de especulacin global.

 

Notas

[i]
En el Blog Noticias y Comentarios (The Blog New and Commentary), del Financial Times de Londres, uno de los peridicos econmicos ms reconocidos del mundo, Josehp Cotterill mantiene una seccin independiente para las notas sobre Argentina y la saga de la clusula pari passu (Pari Passu series on Argentina), en cuya presentacin se refiere al juicio que nos ocupa, como The trial of the century (El juicio del siglo, en el sentido de un juicio de importancia trascendental), cuya web es http://ftalphaville.ft.com/tag/pari-passu-saga/

[ii] Vincy Fon, George Washington University , Sovereign Debt Default Problem: A Game Theoretic Interpretation of the Boilerplate yet Mysterious Pari Passu   Clause http://departments.columbian.gwu.edu/economics/eventsseminars/microeconomics

[iii] All of this happened befogre and will happen again, sovereignpari passu edition, http://ftalphaville.ft.com/2012/12/06/1298193/all-of-this-has-happened-before-and-will-happen-again-sovereign-pari-passu-edition/

[iv] Argentina 's (not so) unusual pari passu clause, Mark Weidemaier , http://www.creditslips.org/creditslips/2012/11/argentinas-not-so-unusual-pari-passu-clause.html

[v] El mismo fondo que demanda a Argentina, a travs de su subsidiaria NML Capital

 

[vi] Tom,Dick and Harry in Rome , http://ftalphaville.ft.com/2012/12/14/1304192/tom-dick-and-harry-in-rome/

[vii] Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751

[viii] Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751

[ix] Pago a prorrata significa que se paga a todos los acreedores una parte proporcional al monto de sus tenencias. En general se aplica cuando el deudor no tiene todo el dinero para pagar a todos sus acreedores, entonces reparte la suma que tiene entre todos ellos en forma proporcional a la deuda que tiene frente a cada uno.

 

[x] Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751

[xi] http://ny.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20120307_0000195.SNY.htm/qx

[xii] Vase, por ejemplo, la fecha de compra (Date of Purchase) de bonos por parte de demandantes individuales http://ny.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20120307_0000195.SNY.htm/qx

 

[xiii] La clusula de accin colectiva (CAC) permite que en caso de reestructuracin de deudas, el acuerdo celebrado por un Estado soberano y una mayora de sus acreedores, determinada sta en el contrato, obliga a aceptar el acuerdo al resto de los acreedores.

 

[xiv] http://www.politicapress.com/2012/12/los-fondos-buitres/

[xv] http://www.bbc.co.uk/news/business-18894874

[xvi] Sovereign debt restructuring: Should we be worried about Elliot?, http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf , Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52, 115 S.Ct. 1212, 131 L.Ed.2d 76, 63

USLW 4195, Blue Sky L. Rep. P U.S.I11. (Mar 06, 1995).

 

[xvii] C mara in banc significa el pleno de los 13 miembros de dicho rgano

 

[xviii] Sovereign debt restructuring: Should we be worried about Elliot?, http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf

http://www.politicapress.com/2012/12/fondos-buitres-argentina-el-juicio-del-siglo/

 


Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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