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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 04-07-2013

Fernando Atria, las razones del abogado
La Constitucin Incorregible

Hernn Soto
Punto Final


El tema constitucional se ha convertido en asunto central en la situacin poltica y estar presente en las prximas elecciones. A comienzos de ao, nueve acadmicos en derecho constitucional y en ciencia poltica fueron comisionados por la candidata Michelle Bachelet para entregar una opinin sobre la posibilidad de una nueva Constitucin. Los especialistas cumplieron su tarea y sus opiniones debern ser analizadas y discutidas despus de las prximas primarias, cuando se apruebe el programa presidencial. Uno de los comisionados, Fernando Atria, es acadmico de derecho civil y tambin de introduccin al derecho en las universidades de Chile y Adolfo Ibez. Ostenta adems un posgrado en teora general del derecho en la Universidad de Edimburgo, Gran Bretaa.

Fernando Atria Lemaitre se convirti en centro de atencin pblica cuando -citndolo fuera de contexto-, la derecha hizo un escndalo atribuyndole haber dicho que la Constitucin Poltica deber cambiarse por las buenas o por las malas. Atria no dijo ms que lo obvio: si algo grave no se resuelve mediante un acuerdo, se acumularn presiones que tarde o temprano provocarn un estallido social. Lo dijo y no lo desmiente. Altamente considerado por sus pares, este abogado es conocido por la originalidad de su pensamiento y su competencia profesional. Prximamente aparecer un libro suyo sobre la Constitucin tramposa que, sin duda, causar revuelo.

PUEBLO Y CONSTITUCION

Para evitar caer en una conversacin marcada por tecnicismos, sera bueno aclarar las relaciones entre el pueblo y la Constitucin.

Qu queremos decir con la palabra pueblo y qu es Constitucin? Ambos trminos son problemticos. Para pueblo hay una especie de consenso en entenderlo como la suma de individuos que vive en un territorio determinado. Pero no es suficiente para nuestros efectos. Por ejemplo, no abarca a los que viven en el extranjero. Para m, es un concepto esencialmente poltico. No basta con que exista un grupo humano para que haya pueblo. Este tema se discuti largamente a propsito de la descolonizacin y el colonialismo. Los colonos eran sbditos, no pueblo de la potencia colonial. El pueblo nace cuando se independiza, cuando lucha contra el poder extranjero y triunfa. Pueblo es, a mi juicio, un grupo humano que afirma su capacidad de controlar su propio destino. Supone un acto de afirmacin poltica. El lenguaje no es para nada inocente, y por eso distingue pueblo de gente. La gente es un grupo humano que sufre las consecuencias de las acciones de los gobernantes. Cuando coreamos El pueblo unido jams ser vencido, se est haciendo un acto de afirmacin poltica y esa decisin sobre el destino propio es la Constitucin.

La Constitucin es la decisin sobre qu forma poltica adopta el pueblo. Y, cmo se puede saber cul es la voluntad del pueblo? Para eso existen las instituciones polticas. Pongamos el ejemplo ms trivial: La ley es la voluntad del pueblo, entonces para conocer la voluntad del pueblo hay que usar el procedimiento legislativo, que para eso es. Y, claro, el punto es, por consiguiente, cundo tenemos instituciones que manifiestan la voluntad del pueblo. La regla est en el artculo 7 de la Constitucin, que viene de la Constitucin de 1925 y no de la de Pinochet, que en su inciso segundo dice: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, en concordancia con el artculo 5 que en su inciso primero seala que la soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y de las autoridades que esta Constitucin establece, y en su inciso segundo: Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Todo eso es lo mismo que decir: si no acta a travs de las instituciones reconocidas por la Constitucin, no es la voluntad del pueblo, es la voluntad de una faccin o de un grupo. Para eso existen las instituciones polticas. Esto lo digo en principio, ya que es la manera en que la tradicin democrtica entiende la idea de Constitucin, en la cual las instituciones dan forma a la voluntad del pueblo de manera que pueda actuar normalmente, sin quiebres o revoluciones. Si uno lo entiende as se da cuenta de inmediato de cul es el problema de la actual Constitucin: que no es una verdadera Constitucin en el sentido antes sealado. Porque no ha sido ni es una decisin del pueblo sobre su manera de actuar, sino que ha sido una imposicin para neutralizarlo. Si uno lo entiende de ese modo, se da cuenta que esto ni siquiera tiene que ver con su origen, sino con las trampas que contiene, orientadas no a permitir que el pueblo acte como juez de su propio destino sino para impedir que el pueblo acte, en la medida en que lo que quiere sea cambiar el proyecto poltico de la dictadura, o sea el modelo.

La Constitucin de 1925 no fue en su origen ms legtima que la Constitucin de 1980. Pero esa Constitucin -la del 25-, debido a la accin poltica de sectores muy amplios, fue siendo apropiada por el pueblo y se convirti en un instrumento que expresaba su voluntad. Eso es lo que no ha ocurrido con la Constitucin de 1980. Por qu ha sucedido as, a pesar de que ha habido intentos como los de la Concertacin que llegaron a su punto culminante en el gobierno de Ricardo Lagos, en 2005, que habl de una nueva Constitucin producto de un piso institucional compartido que ya no nos divide? Intent, de esa manera, declarar resuelto el problema. Sin embargo, el proyecto fracas porque se mantuvieron las trampas fundamentales. No quiero decir que nada haya sido importante; lo fueron el trmino de los senadores designados o que el presidente de la Repblica recuperara la facultad de remover a los comandantes en jefe de las FF.AA. Pero lo que fracas fue la idea central que ahora podra ser asumida por el pueblo, y esa es la razn por la cual ahora seguimos discutiendo.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

Es indispensable la Asamblea Constituyente si, incluso siendo ilegitima en su origen, puede ser apropiada por el pueblo? No termina siendo el debate ms de forma, ya que no se mencionan los cambios de fondo necesarios tanto en el plano poltico institucional como en el plano socioeconmico, como la propiedad de los recursos naturales, el trmino del papel subsidiario del Estado, la educacin, la salud y la previsin, los problema medioambientales, la regionalizacin y el tema mapuche, etc.?

Entiendo que se ve algo extrao, y puede aparecer como una preocupacin ms por la forma que por el contenido, pero creo que tiene sentido. Hay una conexin interna entre forma y contenido en materia constitucional. Esta conexin algunos la entienden como conexin moral. La Constitucin impuesta sera insanablemente nula siempre, porque en su origen hubo un vicio fundacional. Pero la verdad es que eso no es as, como lo vimos en el caso de la Constitucin del 25 y en muchos otros. No existe en general ese tipo de conexin entre origen y contenido. Lo que no quiere decir que no exista en absoluto. Insisto: Por qu hay que cambiar la Constitucin existente por una nueva Constitucin? Porque no constituye una decisin del pueblo sobre su forma de existencia, sino que ha sido y sigue siendo una decisin unilateral de un sector (la derecha) sustentado en la fuerza para neutralizar la opinin mayoritaria. El pueblo no puede actuar y si quisiera hacerlo, es neutralizado. Esa orientacin est en su propio origen: si un dictador llama a sus amigos profesores de derecho constitucional y les pide que le hagan una Constitucin a la medida para proteger su proyecto poltico porque cuando se vaya es posible que triunfe la Izquierda, los amigos acadmicos cumplirn el encargo que ser impuesto por la fuerza. Por eso hay una conexin entre forma y contenido. Y el sentido de la Asamblea Constituyente debe ser mirado as: leyendo en la forma el contenido.

Qu es una Asamblea Constituyente? Para el diccionario es una reunin numerosa de personas que elabora una Constitucin. Eso no nos da ninguna pista. Una Asamblea Constituyente esconde o vehicula una pretensin poltica, que necesita una decisin constitucional, que no est atada a decisiones constitucionales anteriores, porque es un nuevo comienzo. Atada a las decisiones anteriores estar infectada -en nuestro caso- por las trampas de la Constitucin pinochetista, como ocurri con la llamada Constitucin de 2005, que pag en contenido el precio que signific que fuera una reforma dada a travs de las formas vigentes entonces. Si ahora se quisiera hacer una reforma consiguiendo los 2/3 necesarios en el Congreso, que constituyen una de las trampas, es inimaginable una nueva Constitucin porque las trampas estn pensadas precisamente para evitarla.

Importa discurrir en torno al procedimiento ms adecuado a la decisin que queremos tomar. Se trata, a mi juicio, de una decisin en que deben participar todos, con participacin igualitaria, que sea lo ms participativa posible y que decida sin trampas. Por lo mismo, la demanda por la Asamblea Constituyente no debe ser entendida como una demanda por un procedimiento, sino como la demanda por la Constitucin adoptada en forma plenamente democrtica y participativa. Ambas demandas se confunden: la Constitucin y la Asamblea Constituyente. En ese sentido la manera ms perfecta de lograr una buena Constitucin, para un nuevo comienzo, es la Asamblea Constituyente. Haciendo la salvedad de que si se generara de una manera distinta, esa eventual ilegitimidad pudiera ser aceptable en la medida en que se vaya produciendo una apropiacin por parte del pueblo.

LAS TRAMPAS DE

LA CONSTITUCION

Habra que aceptar tambin logros histricos, por ejemplo la funcin social de la propiedad, y no partir de cero?

No se puede ser ingenuo ni tampoco cnico respecto de la historia. Efectivamente, hay que mirar al pasado con prudencia para no caer en anacronismos. Sin embargo, hay que rescatar y respetar tradiciones como el sufragio universal y reglas constitucionales que permitieron un proceso poltico con crecientes avances democrticos que culminaron en 1973, enriquecidos con los conseguidos despus. Respetar las tradiciones de las que nos sentimos orgullosamente herederos. Incluso, slo la eliminacin de las trampas de la Constitucin actual sera un gran paso.

Cules son esas trampas?

Tres ms una: son tres cerrojos ms una especie de metacerrojo que cuida a los anteriores. Los cerrojos son el sistema binominal, los qurums de aprobacin y modificacin de las leyes orgnicas constitucionales y la competencia preventiva del Tribunal Constitucional, que frena o neutraliza el proceso poltico al prohibir la aprobacin de normas que, a su juicio, pueden infringir la Constitucin. Es claro que debe existir un Tribunal Constitucional, como lo hubo antes de la dictadura, que tena la misin de facilitar el proceso poltico, pero no debe existir un Tribunal como el actual. Lo que protege los cerrojos (lo que podra llamarse el metacerrojo) son los elevados qurums de dos tercios y tres quintos para aprobar una reforma constitucional, que en la Constitucin de 1925 poda hacerse con la simple mayora de los diputados y senadores en ejercicio. La situacin es tan aberrante que se podra decir que representara la voluntad del pueblo si el pueblo se hubiera enamorado de sus cadenas.

La eliminacin de las principales trampas sera importante y muy positiva por una razn esencial. No cambiara inmediatamente el rgimen del derecho de propiedad, por ejemplo, pero habilitara un proceso poltico representativo de la voluntad popular, que podra aplicarse a otros grandes temas. Porque debemos tener en cuenta que no corresponde a la Constitucin tratar en detalle esos temas importantes que pueden ser abordados mediante procesos polticos.

ESPERAR A QUE

VENGA LA CRISIS?

Qu piensa del escndalo de la derecha por su declaracin sobre la necesidad de una reforma constitucional por las buenas para evitar que se haga por las malas?

Me pareci esperable y por eso no quise retirar mis palabras. Creo que la reaccin fue interesante. Se tergivers el sentido de lo dicho, que era claro para cualquier que leyera de buena fe. El sentido de fondo es que las instituciones, para ser estables, tienen que corresponder al nivel del desarrollo poltico del pas. Si no corresponden se va acumulando presin hasta que se produce un estallido social. Creo que Camilo Escalona puede tener razn cuando dice que no estamos frente a una crisis institucional. Pero, estamos esperando que se produzca, o no sera mejor anticiparse a hechos perfectamente previsibles como son estar permanentemente neutralizando o rechazando la demanda social? O queremos que se vaya todo a la mierda para empezar a preocuparse?

La reaccin histrica de la derecha fue explicable. Sus personeros tienen miedo de ser descubiertos. Saben que la forma en que vivimos -de la cual se aprovechan- slo se sostiene con trampas. En algn momento los perjudicados se darn cuenta. Para evitar que eso ocurra, hay que sobrerreaccionar.

Sigue pendiente la pregunta inicial: Cmo solucionar el problema constitucional?

Habra que buscar formas institucionales a travs de las cuales se manifieste la voluntad del pueblo, aunque esas instituciones se hayan pensado para otra cosa. Por ejemplo, marcar los votos con las letras AC es utilizar la existencia del voto marcado -que necesariamente se escruta- y que fue creado para combatir el cohecho. Lo otro ya ha sido sugerido. Utilizar la posibilidad que tiene el presidente de la Repblica para llamar a plebiscito y usar la mayora que eventualmente pudiera existir en la Cmara de Diputados y en el Senado para no requerir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Las tres mximas autoridades elegidas democrticamente, el presidente y ambas cmaras legislativas llamaran a plebiscito, al que no podra oponerse la Contralora General de la Repblica, de evidente menor nivel jerrquico, ni el Tribunal Constitucional, tambin de nivel inferior por no haber sido requerido, todo ello de acuerdo al artculo 5 de la Constitucin. El resultado del plebiscito no sera vinculante, pero tendra enorme peso poltico.

Publicado en Punto Final, edicin N 784, 28 de junio, 2013

www.puntofinal.cl

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