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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 12-08-2015

Una mala interpretacin del discurso del odio
El Rey y la libertad de expresin hecha ceniza

Ana Valero
Viento Sur


Con fecha de 31 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional ha confirmado la condena penal impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de injurias a la Corona en aplicacin del artculo 490.3 del Cdigo Penal, a dos personas por quemar una foto del entonces Rey de Espaa Don Juan Carlos I de Borbn y su esposa.

La mayora del Tribunal Constitucional ha utilizado un argumento jurdicamente insostenible para corroborar la aplicacin de un tipo penal, que por otorgar una prebenda a quien lo ostenta una figura no elegida democrticamente ni sometida a la confrontacin con un adversario debera ser eliminado del Cdigo Penal propio de un sistema democrtico.

Y por qu afirmo con tanta rotundidad que se trata de un argumento jurdicamente insostenible? Porque el Tribunal Constitucional ha recurrido a la doctrina del discurso del odio para afirmar que es constitucionalmente admisible la imposicin de una pena de 15 meses de prisin, por quemar una foto de los monarcas en el contexto del fin de una manifestacin de protesta contra la institucin monrquica. Dejando con ello de lado, no slo su propia doctrina, sino la del Tribunal de Estrasburgo, por la que est irremediablemente vinculado, y la del Tribunal cuya jurisprudencia acu el trmino del que ahora se sirve, el Tribunal Supremo estadounidense.

As, el Tribunal Constitucional espaol, en la sentencia objeto de este artculo, sostiene que: los recurrentes, con el rostro cubierto, prendieron fuego a una foto de los Reyes que previamente haban colocado, boca abajo, en la plaza principal de la ciudad de Gerona. La escena transmite un sentimiento de odio hacia los Monarcas.

En el citado prrafo es ms que evidente que el Tribunal reconoce el rechazo hostil, incluso execrable, que los manifestantes exhiben hacia la institucin monrquica con su acto simblico, la quema del retrato. Pero no es ste precisamente el elevado e indiscutible valor de nuestra indiscutida libertad de expresin? Baste recordar las propias palabras del Tribunal en una sentencia que antecede a sta, pero con un fallo en sentido contrario, en lo que al derecho de los ciudadanos a ejercer la crtica sobre la figura del Rey se refiere. As, en el ao 1990 el Constitucional, en una Sentencia en la que otorgaba el amparo al periodista J.J.F.P., condenado por injurias al monarca, deca:

La libertad ideolgica, indisolublemente unida al pluralismo poltico que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurdico propugna la Constitucin, exige la mxima amplitud en el ejercicio de aqulla y, naturalmente, no slo en lo coincidente con la Constitucin y con el resto del ordenamiento jurdico, sino tambin en lo que resulte contrapuesto a los valores y bienes que en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para imponer lo propios criterios, pero permitiendo la libre exposicin de los mismos en los trminos que impone una democracia avanzada. De ah la indispensable interpretacin restrictiva de las limitaciones a la libertad ideolgica y del derecho a expresarla, sin el cual carecera aqulla de toda efectividad.

Pero no deja de sorprender que el acto de la quema, segn el Tribunal, no tiene fundamento en la libertad ideolgica, esto es, en aquello que es la base o gnesis imprescindible de la libertad de expresin y, adems, afirma, que es el acto en s el que puede incitar al odio y, por ende, a la violencia contra la institucin y sus titulares. En sus propias palabras:

El reproche penal () no se fundamenta en el posicionamiento ideolgico de los recurrentes sino que se dirige, exclusivamente, al tratamiento de incitacin al odio y a la exclusin de un sector de la poblacin mediante el acto de que fueron objeto los retratos oficiales de los Reyes. Aunque no consta que se produjeran incidentes de orden pblico, la connotacin destructiva que comporta la quema de la fotografa de los Reyes es innegable y, por ello, tal accin pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democrticas; o avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institucin que representan y exponerlos a un posible riesgo de violencia.

Utilizar la doctrina del discurso del odio para limitar, hasta hacer desaparecer, la libertad de expresin en un caso como ste, es de todo punto impropio de quien se dice ser el intrprete supremo de la Constitucin espaola, y para sustentar lo que afirmo basta con hacer un breve repaso a los principales tratados internacionales sobre la materia y a la jurisprudencia de los ms importantes tribunales constitucionales y cortes internacionales de justicia, de donde se deduce que por discurso del odio podemos entender, todas aquellas expresiones que, no slo estn motivadas por el odio sino que, sobre todo, transmitan e incentiven ese mismo odio o discriminacin hacia determinadas personas o grupos de personas, utilizando expresiones de desprecio hacia el grupo en cuestin por sus caractersticas tnicas, religiosas, culturales entre otras (o por una suma de ellas). Seran, por tanto, constitutivos del discurso del odio aquellos mensajes que tengan como finalidad y propicien la persuasin a la accin violenta contra determinadas comunidades o grupos minoritarios. En este sentido, es ms que evidente, que la institucin monrquica, no encaja con el objeto de proteccin de esta figura jurdica.

Pero es que, adems, son las palabras del propio Tribunal en la sentencia ahora estudiada las que excluyen a este caso, no slo del objeto de proteccin, sino tambin del supuesto de hecho que justificara la aplicacin de la doctrina del discurso del odio. As, apelando nuevamente a la literalidad de la Sentencia que ahora comentamos:

La ausencia de expresin, discurso, mensaje u opinin de la que quepa inferir una censura u oposicin polticamente articulada contra la Monarqua o los Reyes; lisa y llanamente actuaron con el propsito de incitar a la exclusin sirvindose de una escenificacin lgubre y con connotaciones violentas.

Como ya explicamos en el artculo dedicado a La libertad de expresin del fascista, si se estudia la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano relativa al hate speech, es fcil deducir que el criterio preciso para determinar cundo es limitable la libertad de expresin reside en la incitacin directa al odio y no la mera posibilidad de que sta pudiera producirse, tal es la doctrina del clear and present danger.

As, en su Sentencia del ao 1969, en el Caso Brandenburg v. Ohio, el Tribunal Supremo revoc la condena a un miembro del Ku-Kux-Klan por llevar a cabo una ceremonia de quema de cruces al entender que con ella no se provocaba una incitacin directa a actuar criminalmente.

Y en el ao 1992, en su sentencia del Caso R.A.V. v. St. Paul, declar inconstitucional la ordenanza de la ciudad de St. Paul que prohiba conductas que despertaran alarma o resentimiento por razones de raza, color, credo religioso o gnero. El caso se refiere a un grupo de adolescentes que construy una cruz y la quem en el jardn de una familia negra. El Tribunal Supremo estadounidense declar la ordenanza contraria a la libertad de expresin protegida por la Primera Enmienda Constitucional por no respetar el principio de la neutralidad de contenido.

En la lnea de facilitar el acceso al debate pblico de todas las expresiones el ponente de la sentencia, el Juez Scalia afirm que las fighting words, aunque fueran una forma de expresin sin valor que no lo eran siempre, pues algunas podan ser de hecho muy expresivas, merecan cierta proteccin constitucional, sobre todo para evitar que el Gobierno discriminase entre unas expresiones y otras para castigar aqullas que le fueran ms incmodas. Pues, en tal caso, el Gobierno tendra la posibilidad de excluir del mercado de las ideas ciertos puntos de vista que le fueran molestos. Pero la clave est en que la Corte sostuvo que, salvo que la actitud del racista fuese directamente violenta, no debe haber impedimento jurdico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posicin al respecto.

Defender libertad de expresin hostil y contraria a los principios democrticos es precisamente la sea de identidad de una democracia no militante como la espaola, donde todos los preceptos de la Constitucin son revisables y, por ende, objeto de crtica. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando el objeto de dicha crtica es un poltico o el Gobierno, el espacio permisible de la crtica, an de la que se exprese de manera acerba e hiriente, incluso falsa si no hubiera mala fe, es especialmente amplio en el Caso Castells contra Espaa (1992). Por qu dicha afirmacin no debera hacerse extensiva al Jefe del Estado y a la institucin que representa?

Desde mi punto de vista es ms que evidente que quien quema una foto del Monarca est simbolizando un acto de protesta que incide en el debate pblico cuestionando con ello de la legitimidad de la institucin, por lo que, en el indiscutible ejercicio de su libertad de expresin, est autorizado a recurrir a ciertas dosis de exageracin o provocacin, incluso a mostrarse un poco inmoderado (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de noviembre de 2006, en el Caso Mamre contra Francia).

Fuente: http://alrevesyalderecho.infolibre.es/?p=3849



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