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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 09-01-2016

Al Capone en Madrid. o las paradojas del delito fiscal en Espaa

Ricardo Rodrguez
Rebelin


Con frecuencia el debate ciudadano se ve conducido por los asuntos que se presentan como de mayor inters por los grandes medios de comunicacin, lo que hace que tambin a menudo pasen inadvertidas reformas de enorme trascendencia acometidas por los gobiernos.

En el mbito fiscal es ste un mal ms usual tal vez que en otras esferas de la vida pblica. Todo el mundo habl de la que se populariz como "amnista fiscal" del ministro Montoro, lo que no est mal, pero se ha reparado bastante menos sin embargo en dos decisivas reformas de nuestro Cdigo Penal que abren una cmoda va de impunidad a los procesados por delito fiscal, sean an presuntos o hayan sido ya condenados. La izquierda poltica sigue repitiendo la trillada reclamacin de aumento de penas y rebaja del umbral de la cuanta para que exista delito, reclamacin que no digo yo que sea injusta, pero que quiz debera ser precedida de la exigencia de que, al menos, las penas en la actualidad vigentes se apliquen.

En nuestro pas, la historia del delito fiscal como figura jurdica es relativamente reciente. Hasta 1977, ya iniciada la Transicin, no existi propiamente un delito con tal nombre, si bien haba un denominado delito de ocultacin fraudulenta de bienes e industrias, que careci de verdadera aplicacin prctica. Fue en este ao, dentro de la Ley sobre medidas urgentes para la reforma fiscal, cuando se tipific por primera vez el delito fiscal, persiguindose con ello dos objetivos bsicos: castigar con mayor severidad de la que permite el derecho administrativo las conductas defraudadoras ms graves y concienciar a la ciudadana de la importancia de contribuir al mantenimiento del gasto pblico con el pago de impuestos justos y equitativos. Parecan tiempos ms prometedores.

Despus de sucesivas reformas, la regulacin fue amplindose y sistematizndose, hasta alcanzar la regulacin actual, en la que el viejo delito fiscal se integra en un conjunto de delitos contra la Hacienda Pblica, cuyos tipos se describen en el ttulo XIV del libro II de nuestro vigente Cdigo Penal (aprobado por Ley Orgnica 10/1995), junto a los delitos contra la Seguridad Social. Son delitos contra la Hacienda Pblica el delito de defraudacin tributaria, el de fraude en ayudas o subvenciones pblicas, los de fraude contra la Hacienda o los Presupuestos de la Unin Europea (se refiere el primer grupo de stos en esencia a fraude en los tributos que conforman la deuda aduanera) y el delito contable, que se castigar por separado si su comisin no fue mero instrumento para la realizacin de otros delitos del mismo ttulo.

Llamamos por lo comn delito fiscal al primero de los enumerados, el de defraudacin tributaria, que dispone de un tipo general y de un tipo agravado. El general se contempla en el artculo 305 del Cdigo Penal, que alude a quien, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica (estatal, autonmica, foral o local) dejando de pagar la deuda tributaria, o de ingresar las cantidades retenidas o que hubiese debido retener o ingresar a cuenta, o bien obteniendo de manera indebida devoluciones o beneficios fiscales, siempre que, fuere cual fuese la modalidad de fraude, se superasen los 120.000 euros. La pena que se impondr es de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la cuanta defraudada (es decir, desde el mismo importe que el defraudado hasta seis veces ese importe), a la que se aadir la prdida de toda posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y de disfrutar de beneficios o incentivos fiscales y de Seguridad Social por un periodo que oscilar entre los tres y los seis aos.

Aparte de que la cuanta de 120.000 euros ha de traspasarse en cada periodo fiscal (no pueden sumarse las cantidades dejadas de ingresar de diferentes periodos para que den el umbral de delito), el mero hecho de haber dejado de ingresar o haberse percibido devoluciones o beneficios por importe de 120.000 euros no es condicin suficiente para que nos encontremos ante la posible comisin de un delito. Dicho con otras palabras, la cuanta no es la nica diferencia entre el ilcito administrativo y el ilcito penal. Tanto para que exista infraccin administrativa como para que haya delito es imprescindible que concurra algn grado de culpabilidad. Si se puede justificar que se ha dejado de pagar basndose en una "interpretacin razonable" de la norma, no cabr apreciar ni infraccin administrativa ni delito. Pero, mientras para la primera es suficiente la simple negligencia (artculo 183 de la Ley General Tributaria), para que apreciemos que se ha cometido delito la culpabilidad tiene que llegar a grado de dolo, ha de haber un nimo defraudador probado. Se ha de diferenciar de este modo la cuota tributaria de la "cuota penal". En cualquier obligacin tributaria cabe diferenciar distintos elementos (deducciones de cuota o de base, ajustes, minoraciones, mdulos). La cantidad a tomar como referencia del delito no es el total de la cuota tributaria eludida, sino la que provenga de aquellos elementos en cuya elusin ha concurrido dolo. Es evidente que si una persona fsica cuya declaracin de la renta arroja un resultado a pagar de 200.000 euros no presenta declaracin difcilmente podr alegar ignorancia del deber de declarar. Pero cabe pensar en supuestos ms complejos, en los que el total detrado a la Hacienda Pblica no es cuantificable como delito.

El artculo 305 bis del Cdigo Penal regula un tipo agravado del mismo delito, para el supuesto de que a la conducta fraudulenta se aada cualquiera de las siguientes circunstancias: que la cantidad defraudada supere los 600.000 euros, que el fraude se cometa en el seno de organizacin o grupo criminal (lo que habitualmente se conoce como "tramas de fraude") o que se recurra a personas o entidades interpuestas ("testaferros"), o cualquier otro instrumento fiduciario, o bien a parasos fiscales o territorios de nula tributacin. En tal caso, la pena de prisin ser de dos a seis aos y la multa del doble al sxtuplo (es decir, dos veces la cuanta defraudada como mnimo), aparte de que, como consecuencia directa de la elevacin de la pena de prisin, se aumentar tambin el plazo de prescripcin del delito de cinco a diez aos.

Hasta aqu la exposicin del crimen y el castigo. Ahora veremos de qu modo puede escamotearse el castigo.

Desde 1995, nuestro Cdigo Penal ha sido objeto de diversas modificaciones de las que, para lo que nos interesa, son destacables la introducida por Ley Orgnica 5/2010, de la Ley Orgnica 7/2012 y la de la 1/2015, es decir, del ao que acaba de terminar. Nos ocuparemos de las dos ltimas.

En materia de delitos contra la Hacienda Pblica, la reforma de 2012 introdujo varios cambios de entidad y no todos censurables. Se incorpor, por ejemplo, el tipo agravado del artculo 305 bis que hemos explicado y tambin el principio general de no paralizacin de los procedimientos administrativos de liquidacin y cobro de la deuda tributaria, vieja reivindicacin de los profesionales de la Agencia Tributaria. Hasta entonces, uno de los mayores inconvenientes de la regulacin penal estribaba en que si la Administracin Tributaria apreciaba indicios de delito deba pasar el tanto de culpa a la jurisdiccin correspondiente o remitir el expediente al Ministerio Fiscal para que ste formulara en su caso la querella o denuncia que procediera y abstenerse de realizar ninguna actuacin administrativa ms. Quedaba as pendiente la liquidacin de la deuda hasta la finalizacin de un proceso penal incierto. Si al final la sentencia era condenatoria, Hacienda poda acabar cobrando por el concepto de responsabilidad civil derivada de la pena. Ello, aparte del quebranto de la Hacienda Pblica, introduca un inslito privilegio para el presunto delincuente frente al presunto infractor administrativo, que estaba obligado a pagar o garantizar el importe de la deuda si aspiraba a la suspensin de la ejecucin del acto administrativo de liquidacin.

Tras la reforma de 2012, sin embargo (artculo 305.5 del Cdigo Penal), salvo en determinados supuestos, el principio general es que la Administracin continuar con la liquidacin, aunque quede pendiente de ajustarse una vez haya resolucin judicial, y llevar a cabo tambin las actuaciones de recaudacin de la deuda, salvo que por excepcin el juez o el tribunal ordenen la suspensin, con la aportacin de la correspondiente garanta. En la ltima reforma de la Ley General Tributaria, en vigor desde el pasado mes de octubre (Ley 34/2015), se ha incluido un ttulo VI para regular ms en detalle las actuaciones administrativas de liquidacin y cobro en supuestos de delito.

Se trata de un cambio digno de saludar, sin duda, cuyos efectos positivos en el empeo de perseguir el fraude quedan no obstante asombrosamente anulados por la introduccin de una espectacular atenuante como punto 6 del artculo 305. En l se nos dice que si el sujeto en cuestin paga la deuda tributaria y reconoce judicialmente los hechos en el plazo de dos meses desde su citacin por el juez como imputado se le reducirn las penas en uno o dos grados. En la prctica esto supone que en el peor de los casos para el defraudador, que es el tipo agravado y la rebaja de pena de un solo grado, la prisin no superar los dos aos, por lo que podr ser sustituida (hoy en da se ha suprimido de hecho la institucin de la sustitucin de penas privativas de libertad en estos casos, pero se ha abierto una opcin de suspensin ms que benevolente, como luego veremos). Se librar pues de prisin incluso quien hubiese superado 600.000 euros de cuota defraudada, o hubiese operado en el seno de organizacin criminal, o se hubiera servido de testaferros o de parasos fiscales. La multa podra llegar a rebajarse a un porcentaje de entre el 25 y el 50% de la cantidad defraudada. Pinsese que el artculo 191 de la Ley General Tributaria sanciona el dejar de ingresar la deuda tributaria con una multa que puede oscilar entre el 50% y el 150% de la base, dependiendo de que haya existido ocultacin de datos a la Hacienda Pblica o empleo de medios fraudulentos. Es decir, podr darse el caso de que un condenado por delito fiscal haya de hacer frente a una multa inferior a la de alguien que slo hubiese cometido una infraccin administrativa.

Pinsese tambin que estamos hablando de un generoso plazo de dos meses desde que el juez te cita como imputado. Ya de antes el artculo 305.4 del Cdigo Penal estableca la exencin de responsabilidad si el defraudador ingresaba la deuda antes de que actuase la Administracin Tributaria, el Ministerio Fiscal, los abogados del Estado o el juez. Cabe imaginarse que el sentido de esta eximente completa es estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias. Pero qu finalidad encierra una atenuante que puede llegar a reducir la pena por debajo de la sancin administrativa una vez que ya eres citado como imputado por el juez? En el pasado se podra haber dicho que ello incentivaba el ingreso antes de que finalice el proceso penal, solventando el problema de la paralizacin administrativa. Pero resulta que la propia reforma penal de 2012 haba eliminado el principio de suspensin de la actuacin administrativa en caso de delito. Entonces? Es como si se invitara a que, en caso de defraudar, se haga a lo grande y se sobrepase el umbral de delito, porque, salvo que se quede uno sin dinero, y evaluados costes, riesgos y beneficios, puede ser ms ventajoso el proceso penal que el expediente administrativo. O, dicho en otras palabras, no slo beneficiamos fiscalmente a los ms ricos; tambin a los defraudadores mayores sobre los menores.

La traca final ha venido a ponerla un nuevo artculo 308 bis aadido al Cdigo Penal por Ley Orgnica 1/2015, en marzo del ao pasado. Se dice en ste que podr suspenderse la ejecucin de pena de prisin en los delitos contra la Hacienda Pblica si se procede al abono de la deuda, aadindose que este requisito se "entender cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda tributaria... y sea razonable esperar que el mismo ser cumplido". Espectacular. Hablamos ahora de alguien ya condenado por fraude fiscal, cuya palabra vamos a dar por buena (siempre que "sea razonable esperar", claro) en un mero compromiso de pago para suspender la pena de prisin. Es decir, si es usted lo bastante rico como para alcanzar el umbral de delito fiscal, si no pudo sortear la inquisicin de una inspeccin tributaria con escasos medios, si no pudo librarse de las liquidaciones a pesar de poder pagar a los mejores asesores fiscales (de entre los cuales puede que alguno sea un inspector en excedencia), si no tuvo el detalle de pagar una vez que el juez ya le haba citado como imputado, si tras el proceso penal se prueba que usted defraud, no se preocupe, al final su palabra de caballero bastar para suspenderle la pena de prisin.

Queda alguna duda?

Regresemos pues al principio. Ahora que por fin parece empezarse a hablar de propuestas programticas en los debates polticos y que algunos pintan sus imaginarias lneas rojas, aqu dejamos una sencilla y concreta: supresin de los artculos 305.6 y 308 bis del Cdigo Penal. El efecto prctico puede ser ms o menos el restablecimiento del delito fiscal.

Entre tanto, la curiosidad del asunto podra ser que, si Al Capone hubiese operado en Madrid o cualquier otra ciudad espaola en la actualidad en lugar de hacerlo en Chicago en los aos 30, Eliot Ness y sus insobornables muchachos tendran que haberse buscado otras maas. Por delito fiscal jams hubiese pisado una crcel.

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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