Portada :: Espaa
Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 29-03-2017

El delito de opinin: doctrina Strawberry

Isabel Elbal
La Marea


La libertad de expresin, entendida como derecho a exteriorizar la idea, pensamiento u opinin sin miedo al castigo, sin tibieza y en toda su extensin, sin timidez ni angosturas de ningn tipo, est considerada como un derecho de carcter institucional. As lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional a lo largo de muchos aos, pues la libertad de expresin es considerada como un pilar fundamental de todo Estado democrtico: sirve a la formacin de la opinin pblica a travs de los profesionales de la comunicacin as como supone un derecho inalienable de todo ciudadano, por el hecho de serlo. Es un derecho civil, por tanto, concebido para ser ejercido como protesta contra el poder establecido o contra cualquier rgano que lo encarne.

Tiene, adems, categora de Derecho Humano, se halla recogido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, protegido en la mayora de las Constituciones y en casi todos los pactos o Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos en general. En concreto, en el mbito europeo, contamos con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y quien tiene el cometido de vigilar su correcta aplicacin es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Nuestra legislacin respeta el contenido de la libertad de expresin tal cual viene recogido y amparado por el derecho internacional?

El Convenio Europeo de Derechos Humanos viene estableciendo que no se debe castigar penalmente la opinin expresada, aunque esta sea desabrida, incmoda o disguste a muchos. Precisamente, la proteccin de la libertad de expresin tiene su razn de ser en aquellas opiniones que podran daar la sensibilidad del ms sentido demcrata, no para aquellas expresiones polticamente correctas, acomodaticias o que expresan el relato oficial de cualquier cuestin. Esa es la prueba ms dura que un Estado democrtico ha de superar: estn dispuestas sus instituciones a aguantar sin reaccionar violentamente ante las crticas ms cidas y desagradables que jams pudieron concebir?

Evidentemente, Espaa no supera este primer filtro: nuestro Cdigo Penal contiene numerosos delitos de opinin, castigados, adems, con pena de prisin, lo cual viene a considerarse como reaccin violenta monopolio estatal de la violencia o represin penal.

La querella y la injuria a cualquiera y por cualquiera, con publicacin o sin ella; las injurias a la Corona, las injurias a las instituciones del Estado, las injurias graves al Ejrcito, a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a las Clases de Fuerzas, incluido el CNI; el delito de enaltecimiento del terrorismo y/o humillacin a las vctimas de terrorismo.

Pero, la libertad de expresin ampara el insulto?

No, en absoluto, pero un Estado que pretenda Este artculo est incluido en Nos dejan sin palabras, nuestro monogrfico sobre la libertad de expresinser escrupuloso con el respeto al derecho de libertad de expresin no debera reprimir penalmente, con castigo de crcel, el insulto o la ofensa personal o institucional. El Estado no ampara ningn pretendido derecho al insulto, por eso es suficiente con los tribunales del orden civil no penal que protegen el derecho al honor y a la propia imagen de cualquiera que se sienta ofendido o insultado.

Los jueces y tribunales debern ponderar cada caso de manera individual y estudiar, si hay colisin entre los derechos a expresarse libremente y a la informacin y el derecho al honor. En caso de colisin entre esos derechos, vence siempre la libertad de expresin, pues ya hemos dicho que se trata de un derecho de carcter institucional.

Cmo se castiga el insulto?

El castigo o la ofensa se castiga civilmente, una vez que el juez considera que la ofensa o insulto no es libertad de expresin, pues es gratuito y no aporta nada ni a la opinin pblica ni a la informacin ni, en resumidas cuentas, a la pluralidad poltica y social inherente a un Estado democrtico. Se castiga, normalmente, mediante la obligacin de pagar una cantidad de dinero en concepto de indemnizacin por los perjuicios causados.

Se castiga la ofensa sufrida por un personaje pblico de igual forma que la soportada por un ciudadano annimo?

No, se protege mucho ms al ciudadano annimo que al personaje pblico. El personaje pblico, por el cargo poltico que ostenta, lleva en su cargo la obligacin de aguantar las crticas de toda ndole, pues la democracia exige el necesario temple a los polticos cintura en estas situaciones de contestacin social. Por ejemplo, ante la extensin de los denominados escraches, la clase poltica objeto de estas prcticas miembros del PP no solo se escandaliz pblicamente sino que acudi a los jueces penales para reprimirlos. Estas denuncias acabaron archivndose porque se trataba del legtimo ejercicio de la libertad de expresin contra personajes polticos y, por tanto, no se deba penalizar la esencia misma del Estado democrtico.

Pero, la libertad de expresin no tiene lmites?

Claramente, no. Lo que se castiga, cuando se castiga, ya est despojado del ropaje de derecho fundamental o derecho humano: insultar no es libertad de expresin, as como acompaar la crtica con acciones violentas o animar directamente a realizar violencia concreta o amenazar con el aviso de un mal o un dao inminente.

Se podr leer en no pocas sentencias que la libertad de expresin tiene sus lmites, pero esto no es rigurosamente correcto, sino una forma coloquial dirigida al pblico en general, como conminacin o prevencin general que utilizan los jueces para transmitir a la sociedad qu conducta est prohibida y, por tanto, castigada. Directamente, este tipo de conducta no es considerada libertad de expresin.

No hay colisin entre el derecho fundamental a la libertad de expresin y el derecho al honor o a la seguridad ciudadana, porque ante la presencia de aquel, los otros derechos decaen; de tal forma que, preexistiendo en un caso concreto escrache o manifestacin pblica la libertad de expresin, cualquier injerencia de los poderes pblicos por ejemplo, una intervencin policial, podra traer consecuencias terribles para la prctica y el libre ejercicio de este derecho: el efecto desaliento.

Este efecto que paralizara la voluntad de los ciudadanos, por miedo a verse reprimidos, detenidos, juzgados o encarcelados, podra dar lugar a una injustificada eliminacin de este derecho constitucional, por ms que estuviera perfectamente protegido en nuestra Constitucin, pues sera una mera formalidad y no una garanta eficaz.

Por tanto, aceptar, como premisa, que la libertad de expresin tiene lmites es tanto como caer en la trampa del debate acerca de qu lmites hay, cuntos debiera haber y hasta dnde debiera llegar el alcance de este derecho: en esta falsa dialctica, obviamente, perdemos todos, pues este discurso nos llevara a asumir que se reduzca el valor de la libertad de expresin, dependiendo del partido poltico que nos gobierne o de la oportunidad que aviste para aumentar el nmero de votantes.

Llegados a este punto, el discurso del odio es libertad de expresin o no?

Tenemos libertad para odiar y para expresarlo. Aunque se trate de conductas deleznables o repulsivas, como expresar satisfaccin por la muerte de un torero, de un nio o por el asesinato machista de las mujeres. Si en estas inmorales conductas, adems, se ofende gravemente, los herederos o familiares directos podran acudir a la jurisdiccin civil para restituir su honor.

Entonces, cmo se puede evitar que las ideas de una persona o un grupo de personas afn a postulados como la superioridad de la raza, la defensa del genocidio, la violencia machista, la eliminacin de gays y lesbianas, la eliminacin violenta de las bases del Estado democrtico y otras discriminadoras ideas de exclusin social, gane adeptos y anime a otros a llevarlas a la prctica?

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrtica y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democrticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresin que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposicin de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios.

Es decir, es adecuado, desde parmetros de Derecho Internacional, reprimir las manifestaciones pblicas como la provocacin directa a la violencia, a la discriminacin por odio racial, tnico, de gnero, de contenido sexual, contra vctimas vulnerables a esos ataques lo que se viene a llamar el discurso del odio. Pero cuidado, dicho discurso ha de animar directa o indirectamente a la violencia, a la accin contra dichas personas objeto de su ataque.

De ah que, en cumplimiento de la recomendacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el artculo 510 del Cdigo Penal castiga este tipo de conductas; lo que coloquialmente se conoce como los delitos de odio.

Es ah donde entrara el delito de enaltecimiento terrorista? En estos delitos de odio?

No exactamente, por ms que la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se empeen en ello. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que las conductas referidas a provocar o incitar a la comisin de delitos terroristas, que pudieran hacer peligrar poniendo en una situacin de riesgo a las personas o derechos de terceros o al propio sistema de libertades, han de ser castigadas. Pero nuestro ordenamiento jurdico ya contempla el delito de apologa, que es precisamente eso: provocar o incitar a la comisin de delitos terroristas mediante manifestaciones pblicas.

Nuestros tribunales, sobre todo el Tribunal Supremo, se han esforzado en tratar de describir y definir el delito de enaltecimiento terrorista, as como de justificarlo. Sin embargo, en este empeo, nos tememos que hemos perdido en disfrute de libertades y, en cambio, estamos sintiendo los efectos del desaliento y de la autocensura, a fin de no ser perseguidos penalmente por nuestras pblicas opiniones.

Si el delito de enaltecimiento terrorista no es apologa, entonces qu es?

Ante las dificultades por entender este delito en vigor desde hace 17 aos, el Tribunal Supremo ha venido describindolo como un delito de opinin, que no siendo provocacin directa ni indirecta, se encuentra en un lugar de sombra entre la apologa y la libertad de expresin.

Se trata de una opinin que ensalza, alaba, enaltece actos terroristas o a sus autores Ojo, pero no anima a delinquir: se est criminalizando una opinin que el sistema podra considerar peligrosa por su poder de conviccin a una pluralidad de personas. El legislador ha entendido que convencer es lo mismo que animar a delinquir. Bueno, dejemos esto para los lingistas, el caso es que hay verdaderas dificultades para definir este delito.

De hecho, el Tribunal Constitucional, en la nica sentencia en que ha tenido que pronunciarse sobre este delito (STC 20 de junio de 2016), ha ido ms lejos an: ha definido este delito como provocacin indirecta a la comisin del delito.

Ante tanta indefinicin, desde la redaccin del tipo delictivo (artculo 578 del Cdigo Penal), hasta la ltima interpretacin dada por el Tribunal Constitucional, lo nico que tenemos claro es que es un delito vago, impreciso, ambiguo y plagado de incertidumbres.

Si el delito de enaltecimiento terrorista no est claramente definido, cmo sabremos cundo una opinin es delictiva y cundo no lo es?

Efectivamente, este problema es de gran calado, pues provoca una gran inseguridad jurdica impropia de un Cdigo Penal de un Estado democrtico. Todo ciudadano tiene derecho a saber cundo una conducta es delito y cundo no, pues la imprecisin de los delitos suele asociarse con regmenes dictatoriales, en los que la persecucin del delito se convierte en una cruzada contra determinadas personas con ideas contrarias al sistema establecido.

El Tribunal Supremo establece que hay que contextualizar las expresiones: quin las profiere, cundo, a quines van dirigidas y todas aquellas circunstancias concomitantes.

El Tribunal Constitucional exige que esta labor de contextualizacin ha de realizarse como un paso previo y necesario, dado el carcter institucional del derecho a la libertad de expresin.

Una vez realizada dicha labor, habr que concluir si las expresiones determinadas son ejercicio legtimo de este superior derecho fundamental o, por el contrario, no lo son. A partir de ah, si la opinin manifestada incita o provoca a la comisin de un delito violento y terrorista, entonces habra que condenar.

Para concluir, en el caso concreto de Csar Strawberry, el Tribunal Supremo ha cumplido este requisito de contextualizacin?

No, tajantemente no. La mayora de la Sala salvo un encomiable voto particular se ha ceido a la literalidad de los seis tuits enjuiciados, creando una nueva doctrina: la doctrina Strawberry.

Ha pasado por alto la concienzuda labor de contextualizacin realizada por la Seccin Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha pasado por alto que esa labor es imprescindible, ms si cabe cuando hay una limitacin de 140 caracteres en Twitter, y ha obviado que los tuits no llegan automticamente a todos los seguidores, pues no se analiz la actividad concreta de cada tuit.

Si no lo remedia el Tribunal Constitucional, esperemos que lo haga el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que esta sentencia vulnera profundamente la libertad de expresin y, sin duda alguna, marca un peligroso derrotero en la interpretacin interesada que del mismo est llevando a cabo la Fiscala de la Audiencia Nacional. Marca el camino para la represin indiscriminada de la opinin manifestada en las redes sociales y para la indeseable autocensura de dudosa aceptacin en todo Estado democrtico.

Este artculo est incluido en Nos dejan sin palabras, nuestro monogrfico sobre la libertad de expresin

Fuente: http://www.lamarea.com/2017/03/28/delito-opinion-doctrina-strawberry/



Envía esta noticia
Compartir esta noticia: delicious  digg  meneame twitter