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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 06-04-2017

Cuba, migracin y derecho: reflexin preliminar sobre la no pertenencia

Ahmed Correa lvarez
Cuba Posible


Si no hay carro nos vamos en balsa


Desde hace al menos tres aos, la dirigencia cubana ha venido anunciando un proceso de reforma de la Constitucin que junto a la implementacin de los llamados Lineamientos de la poltica econmica y social, hacen parte de un proceso general de reformas en el pas. En las palabras de apertura del VII Congreso del Partido Comunista de Cuba, en abril de 2016, el presidente Ral Castro afirm que esta ser una oportunidad para ajustar en nuestra Carta Magna, otras cuestiones que requieren del amparo constitucional. Como parte de la indagacin sobre esas otras cuestiones, Cuba Posible me ha invitado a compartir una reflexin en torno a los derechos de la poblacin migrante cubana. S, por la invitacin, que quizs se esperaba un balance en materia de los derechos de poblacin en movilidad humana, y algunas posibles propuestas: una suerte de un poco de lo que hay con un poco de lo que hace falta.

Sin embargo, en vez de aspirar a proponer un catlogo de derechos en torno a la migracin, creo que resulta necesario adentrarnos en una discusin previa, pudiera decirse pre-constituyente. Las lneas que a continuacin se proponen, buscan tributar a la discusin sobre la comprensin misma del migrante en el orden social en Cuba, el lugar que ocupa en la membresa nacional. Como es de suponer, tal ejercicio desbordara no solo el presente texto, sino tambin el trabajo de cualquier comisin legislativa; lo cual debera por lo menos preocupar, si tenemos en cuenta cierta orientacin a priorizar el trabajo de tcnicos y especialistas, en el contexto pre-constituyente que discretamente vive el pas. O sea, no se trata de valorar tcnicamente las posibilidades de transnacionalizar derechos, sino de analizar la comprensin que como sociedad tenemos de la migracin, y que atraviesa todo el ordenamiento jurdico, lo que tambin incide en las percepciones que en relacin al hecho migratorio existen dentro y fuera de Cuba.

Partiendo desde dicha postura, puede sealarse que la legislacin y la poltica migratoria, no pueden ser entendidas simplemente como mecanismo de regulacin de una externalidad, o como conjunto normativo con efectos en una dimensin del afuera. Por el contrario, tal conjunto de regulaciones ha tenido una funcin directa en la produccin de una forma particular de la ciudadana y, por tanto, de membresa nacional.

Como sntoma de lo anterior, pudiera mencionarse lo ocurrido en la Cumbre de los Pueblos de la VII Cumbre de las Amricas, realizada en Panam en 2015, donde una de las consignas de la delegacin de la sociedad civil cubana (la oficial?), consista en calificar de aptridas a representantes de cierto sector de cubanos provenientes de Estados Unidos. Ms all de los antecedentes histricos del caso, creo que es importante reparar en las implicaciones de que la apatridia sea utilizada como epteto naturalizado en el repertorio de consignas ideolgicas.

Lo terrible del caso es que, en primer lugar, desde el perodo entre-guerras del siglo pasado, el aptrida es, junto al refugiado, una de las categoras ms importantes de las personas con necesidades de proteccin internacional dentro del derecho humanitario internacional. A pesar de la invisibilizacin natural de la condicin de apatridia, a finales de 2015 las cifras del ACNUR arrojaban la existencia de ms de 3 millones de aptridas reconocidos internacionalmente, y cerca de 10 millones de personas aptridas de facto o de hecho, pero no reconocidas como tal jurdicamente. Para nuestro contexto la ofensa es igualmente lamentable, porque el tratamiento de la migracin calificada de definitiva en la normativa nacional, tiene como efecto el producir precisamente en las y los migrantes cubanos una condicin de apatridia de facto, condicin mucho ms alarmante para aquellos que no logran regularizarse en sociedades de recepcin.

Al analizar la nocin de ciudadana debemos entenderla no como mero estatus de identidad nacional, sino como derecho bsico que abre el acceso a otros derechos; en trminos de Hannah Arendt el derecho a tener derechos. Si bien es posible cuestionar la condicin de refugiado de una parte mayoritaria de la poblacin migrante cubana sobre la base de los criterios de elegibilidad de instrumentos internacionales en materia de refugio ‒Convencin de 1951 y su Protocolo de 1967, incluso bajo los criterios de la Declaracin de Cartagena de 1984‒, no es posible desconocer los efectos de prdida de derechos ciudadanos que produce en el migrante la legislacin migratoria cubana.

Que la condicin de apatridia para la migracin cubana haya sido poco discutida, tanto en el terreno poltico como en el de las investigaciones sobre el tema, ha tenido que ver con varias razones. Quizs baste sealar en este sentido que la ausencia de dicho debate ha estado mediada por las posibilidades de naturalizacin de los migrantes cubanos, principalmente en Estados Unidos. Sin embargo, es necesario reconocer que tambin es el resultado de una tendencia generalizada en las dinmicas migratorias contemporneas: no importa tanto ser ciudadano en destino, como el poder ejercer los derechos bsicos que garanticen una vida digna y llevadera. A tales derechos se puede acceder mediante estatus como la residencia legal (denizenship), lo cual ha hecho que autores como David Jacobson hablen del declive de la ciudadana.

Pero lo anterior no niega la importancia de conservar la ciudadana en origen. Ms all del estatus de no ciudadanos que suelen mantener poblaciones migrantes en destino, estos mantienen la ciudadana de origen. Y aunque la condicin de apatridia para la poblacin cubana no ocurre en trminos declarativos formales, esta deriva en trminos concretos de la aplicacin de diversas normas jurdicas en el ordenamiento jurdico nacional.

En el orden de los derechos civiles, la reforma migratoria cubana de 2012 elimin regulaciones previas que limitaban el derecho de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles. El Decreto-Ley 302 de 2012 (publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria No. 44 del 16 de octubre de 2012) directamente abrog la Ley No. 989 de diciembre de 1961, mediante la cual se dispona la nacionalizacin mediante confiscacin a favor del Estado cubano, de los bienes, derechos y acciones de los que se ausenten con carcter definitivo del pas. Previamente se haban realizado modificaciones a la Ley General de la Vivienda, mediante el Decreto-Ley 288 de 2011 ‒publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 35 del 2 de noviembre de 2011. Sin embargo, no puede confundirse la eliminacin de lmites para enajenar bienes, en especial inmuebles, previo a la salida del pas, con el reconocimiento de los migrantes como titulares de los derechos civiles orgnicamente articulados en nuestro ordenamiento jurdico. Pensemos, por ejemplo, en uno de los campos fundamentales del Derecho Civil: el derecho de sucesiones. En el Libro Cuarto del Cdigo Civil Cubano (Ley No. 59 de 1987), se reconoce en el artculo 470, el haber abandonado definitivamente el pas como una causal absoluta de incapacidad para heredar.

De manera similar ocurre con algunos de los llamados derechos sociales de la poblacin migrante. El derecho a la salud pblica, gratuita, fue limitado por igual para viajeros, extranjeros, y cubanos residentes en el exterior. A travs de un escueto Acuerdo del Consejo de Ministros (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 011 del 26 de febrero de 2010), se decidi exigir a los cubanos residentes en el exterior una pliza de seguro de viaje, con cobertura de gastos mdicos (Acuerdo Primero). Ms all de los argumentos invocados para este tipo de medidas, y de los problemas de jerarqua normativa para la implementacin de este tipo de decisiones, el presupuesto de justificacin es el no reconocimiento de los cubanos migrantes como integrantes de la membresa nacional. Y no debemos confundir la no pertenencia con la no presencia, lo cual nos remitira a la institucin de la ausencia. En este ltimo caso, el mismo Cdigo Civil establece reglas elementales sobre el tratamiento de bienes y derechos. Pero ms all de lo anterior, lo que interesa resaltar es que tanto a la nocin de salida definitiva de la legislacin anterior como a la de ciudadano cubano emigrado de la legislacin vigente, ha supuesto la limitacin de derechos en general no por razones de ausencia, sino por un despojo de naturaleza punitiva que es resultado de la comprensin de la migracin como traicin o abandono con implicaciones de legitimidad para el proyecto poltico.

Quizs mucho ms significativa, en este sentido, es la regulacin de los derechos electorales. En la vigente Ley Electoral del ao 1992, el domicilio en Cuba constituye una condicin habilitante para el ejercicio de dichos derechos polticos. As, por ejemplo, el derecho al sufragio activo supone como requisito el ser residente en el pas por un perodo no menor de dos aos antes de las elecciones (Artculo 6, inciso b). Y el derecho al sufragio pasivo, supone ser residentes permanentes en el pas por un perodo no menor de cinco aos antes de las elecciones (Artculo 8). La postura anterior contrasta con el contexto latinoamericano posterior a los aos 90, en los que la reintegracin de las poblaciones migrantes expulsadas durante la implementacin de polticas neoliberales (Ecuador, Mxico o Bolivia) o desplazadas por conflictos internos (Nicaragua o Colombia), supuso la implementacin, de manera creativa, del reconocimiento del derecho al sufragio para los nacionales en el exterior. Solo entre 1991 y el 2014, una docena de pases latinoamericanos han reconocido el derecho al sufragio, en formas variadas que van desde la participacin en elecciones generales hasta procesos de eleccin de autoridades locales. Y en pases como Colombia, Ecuador y Repblica Dominicana, no solo se ha implementado el ejercicio al derecho al voto desde el exterior, sino que tambin se han reconocido las candidaturas a rganos de representacin parlamentaria de candidatos por el exterior.

Ahora bien, tengamos en cuenta que no se trata ac de plantear el anlisis en trminos de cules derechos estn o debieran estar reconocidos, y cules no. La reforma migratoria cubana que entr en vigor en enero de 2013, adems de las transformaciones introducidas en el orden jurdico, supuso la apertura hacia un nuevo marco de comprensin axiolgico en relacin a la representacin de la migracin en nuestro entorno poltico nacional. Sin embargo, si bien el giro hacia la nocin del migrante econmico constituye un alejamiento de la postura tradicional, tanto la comprensin general de la migracin como los efectos jurdicos producidos desde el perodo de la Guerra Fra, no han sido modificados en su contenido de manera significativa. La idea del migrante econmico ‒exceptuando los desplazamientos forzados, toda migracin suele implicar aspiraciones econmicas‒, ha sido re-articulada en la lectura negativa de los nuevos flujos hacia y desde Sudamrica. Cierto discurso meditico nos presenta a la poblacin cubana en trnsito como migracin de primera clase, en alusin a las posibilidades de regularizacin bajo la Ley de Ajuste Cubano y la recientemente eliminada poltica de pies secos/pies mojados (Ver Juventud Rebelde del 31 de diciembre de 2015).

No hay nada de primera clase en las condiciones de los migrantes, cubanos o de cualquier nacionalidad, en trnsito por Sudamrica. Las desapariciones, extorsiones, violaciones y fallecimientos, en zonas como la Selva del Darien, o en pases como Guatemala o Mxico, han hecho parte recurrente de esta travesa. Pero ms all de lo anterior, lo importante es comprender cmo esta nocin negativa, de quien es percibido como traidor del orden poltico y nacional, a la vez, termina ratificando la condicin del aptrida, de la no pertenencia; condicin que legitima el actuar represivo de fuerzas militares sobre migrantes cubanos en pases como Ecuador, Colombia, Panam o Nicaragua. El no reconocimiento de los derechos en tanto ciudadanos cubanos, en zonas de trnsito, reas fronterizas, frente a procesos de desalojo, detenciones y deportaciones arbitrarias, supone entre otras cosas una forma de negacin de la humanidad misma de estas personas. Tal realidad debe hacer parte de un debate honesto sobre la condicin de la migracin en el sistema jurdico cubano en general y en especial en el orden constitucional, sea nuevo o reformado.

En el contexto de la reforma constitucional anunciada, y pensando adems en los cambios previamente realizados en la regulacin migratoria, habra que tener en cuenta que la valoracin integral del escenario normativo no debera ser el resultado de la emisin de normas y modificaciones a manera de parches formales. En general, se trata de una concepcin que por razones identificables en trminos histricos, atraviesa el ordenamiento jurdico de manera sistmica, y que supone una forma especfica de pensar la relacin entre la ciudadana y la nacin. Es en este sentido que puede afirmarse que una discusin coherente sobre los derechos de la poblacin migrante cubana, debe primeramente asumir la cuestin del reconocimiento cabal, que no nominal, de la condicin de ciudadanos de su poblacin migrante. Lgicamente, este es un ejercicio peliagudo, que ms que discutir un afuera supone pensar un adentro, y cuestionar las formas legales de la produccin de esas distancias.

La ciudadana nunca ha sido un lugar neutral. En el cuerpo de dicha institucin puede encontrarse la historia de las luchas sociales, las victorias y derrotas de movimientos sociales, y el accionar poltico por la hegemona. Para diversos autores es a partir de los 80 que factores como la globalizacin, las condicionantes de las polticas neoliberales, y los reclamos asociados con las poblaciones migrantes, generan una modificacin en la concepcin moderna de la ciudadana descrita por Thomas Marshall, anclada al territorio nacional. En este sentido debe tenerse en cuenta para la condicin de la migracin cubana, que uno de los elementos bsicos para el ejercicio efectivo de la ciudadana, es el derecho a retornar, y a residir. La figura de la salida definitiva era la confirmacin normativa de la imposibilidad del retorno; condicionante asumida desde posturas ideolgicas extremas, ubicadas entre la expulsin o la fuga, pero con las mismas implicaciones prcticas. Aunque para algunos esta nocin fue eliminada con la reforma migratoria, la pervivencia de la salida definitiva puede rastrearse en el accionar de varios elementos de la legislacin migratoria vigente. Por ejemplo, es posible ubicarle en la autorizacin de 24 meses para residir en el exterior (artculo 9.1 apartado 2 de la modificada Ley de Migracin de 1976). La existencia de lmites temporales para residir en el exterior, fuesen 11 meses y 29 das, o 24 meses, evidencian que lejos de comprender la decisin de migrar como un derecho, esta contina siendo percibida como un permiso, resultado de una autorizacin.

Otro elemento en el que puede encontrarse esta nocin de ida, es en el proceso para la autorizacin de la repatriacin (Artculo 48.1). El proceso de repatriacin confirma an ms la prdida de la ciudadana para quienes sobrepasan los lmites temporales de residencia en el exterior autorizados, ya que solo tiene sentido hablar de repatriacin si ha existido previamente una expatriacin (sobre el procedimiento para resolver las solicitudes de residencia, ver Resolucin No. 44 del Ministerio del Interior publicada en Gaceta Oficial Ordinaria, el 16 de Octubre de 2012).

Sobrevive tambin a la reforma migratoria un entendimiento de la migracin en trminos lineales como proceso unvoco, con un origen y un destino. En contraste con esta visin, los estudios de las migraciones internacionales dan cuenta, de manera diversa, de la existencia en la actualidad de procesos migratorios complejos con dinmicas de circularidad, migraciones temporales, retornos, y re-migraciones. La mentalidad de la gestin institucional de la migracin cubana, as como las formas de representacin de la misma, no han superado tal nocin lineal. Todava seguimos escuchando la expresin se qued, lo cual constituye la traduccin verncula de la negacin institucional del retorno.

Existen adems circunstancias en las que la limitacin del retorno es utilizada explcitamente como medida punitiva. Se trata de la prohibicin de retorno que es aplicada a las personas que abandonan misiones (principalmente de programas de colaboracin).

En este sentido, es ilustrativa la reciente declaracin del Ministerio de Salud Pblica (MINSAP), como reaccin a la eliminacin por Obama del programa de parole para mdicos cubanos. Al respecto el MINSAP reitera la disposicin de permitir que los profesionales del sector que abandonen sus misiones de colaboracin regresen a Cuba y se reincorporen al Sistema Nacional de Salud (Ver Nota del MINSAP del 2 de febrero de 2017 en Granma). Sin pretender analizar en su totalidad las implicaciones de dicho pronunciamiento, un elemental anlisis del discurso de la declaracin confirma el argumento que se ha venido exponiendo. En funcin de razones utilitarias, el MINSAP generosamente permite el retorno de quien, por tanto, es entendido como desertor. Mediante el gesto generoso del perdn, se reitera la naturaleza punitiva de la limitacin del regreso.

En la prctica esta prohibicin ha supuesto la imposibilidad de retornar al pas durante ciertos perodos de tiempo. Si el argumento de dicha prohibicin es el perjuicio (en principio patrimonial) causado por el abandono de misiones, habra que pensar en la existencia de procedimientos judiciales existentes para reclamar daos causados al Estado. Junto a lo anterior, habra que pensar adems en la necesidad de fortalecer el rol del personal profesional en la negociacin de las condiciones de los contratos de prestacin de servicios en el exterior. No obstante, ms all de las posibilidades que pueden plantearse en este sentido, no hay justificacin alguna para impedir que un profesional que abandon su misin pueda asistir al sepelio de un familiar fallecido en Cuba. El perjuicio causado, se podr argir, es tambin poltico. Pero el costo de negar el retorno, en especial para situaciones de calamidad familiar, es mucho ms perjudicial para el proyecto de la Revolucin en trminos de horizonte tico y libertario.

Junto a lo anterior, el reconocimiento de la migracin como derecho, supondra la adopcin de medidas para la reduccin de costos y la agilizacin de trmites. En trminos generales, es posible reconocer que los costos asociados a la emisin del pasaporte y sus llamadas prrrogas, funcionan como mecanismos de recaudacin que terminan limitando el ejercicio del derecho a migrar.

Existen diversas razones para justificar la necesidad de asumir la discusin en torno a nuestra historia migrante y su regulacin dentro del ordenamiento jurdico nacional. A los efectos del presente contexto, resulta pertinente mencionar al menos dos razones fundamentales, con implicaciones nacionales y globales. En primer lugar, se trata de normativas y polticas que inciden directamente en la experiencia vital de la familia cubana, que a pesar de la historia de la(s) distancia(s) no ha dejado de sostener sus vnculos afectivos de manera transnacional. En segundo lugar, porque la articulacin de las fronteras y la produccin legal de la ilegalidad de migrantes y refugiados, es uno de los frentes decisivos de las asimetras del capitalismo global contemporneo. Un proyecto poltico-econmico como el cubano, que pretende reinventarse de manera crtica, sin dejar de reconocer las formas de enajenacin del individuo en la propuesta de mundo del capitalismo, no puede plantearse de espalda a estos hechos.

De lo dicho hasta ac, podemos comprender que el calificativo de ex-cubanos no constituye una descolocada invencin en el imaginario de un periodista. No se trata de una opinin aislada, sino de la sntesis de una comprensin excluyente de la migracin, que legitima sus efectos discriminatorios en un particular proyecto de nacin. Es necesario dejar atrs el entendimiento de la migracin como traicin, y pasar a comprenderla como derecho, al menos en la parte que de dicho derecho corresponde a Cuba. Lo cual, adems, incluira promover la defensa de los derechos de los ciudadanos cubanos, frente al galopante incremento de prcticas discriminatorias a nivel global. Tal comprensin supone asumir una realidad impostergable: que la nacin cubana vive y respira fuera de los bordes naturales de nuestro archipilago.

Fuente: http://cubaposible.com/cuba-migracion-derecho/



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