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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 15-05-2017

El Kelsen que no nos ensearon. (Insumos para una hereja)

Juan Felipe Gonzlez Jcome
Rebelin


En alguna oportunidad le que sobre los clsicos del pensamiento recaa una fulminante maldicin: ser autores de los que todo el mundo habla, pero que, naturalmente, nadie lee Kelsen es sin duda alguna uno de los autores sobre el que ms ha recado la mencionada paradoja. Si bien su pensamiento irradia el sentido comn de todo operador jurdico, su obra es realmente poco estudiada. Sus posturas son reiteradas constantemente, pero pocas veces son analizadas con bastante rigurosidad y dedicacin. Ahora bien, indistintamente de que su teora no sea harto estudiada, es indiscutible que en Kelsen se soportan los cimientos ms inamovibles de la dogmtica jurdica tradicional; a l le debemos por ejemplo la famosa teora de la pirmide normativa, le debemos los pilares de la Ciencia Jurdica y, por si fuera poco, el estudio de las normas como un sistema coherente y lgico. Pero, qu pasara si en Kelsen pudisemos encontrar un discurso intelectual que impugnara esa lgica jurdica tradicional? Qu pasara si en Kelsen se pudiesen encontrar insumos para una hereja de la dogmtica jurdica? Veamos.
 
Si pudiramos distinguir dos de sus aportes ms esenciales a la Teora del Derecho, podramos hablar de dos en particular: la teora de la validez normativa y la teora sobre la Norma Fundamental. De acuerdo con Kelsen, la validez de una norma es su especfica forma de existencia. Una norma vale en el entendido de que: a) haya sido producida por alguien autorizado para su promulgacin y b) se haya emitido conforme al procedimiento previsto en otra norma denominada superior (Correas, 1992, pg. 55) . No sin antes olvidar que la validez de la norma se conecta con dos elementos cruciales: su eficacia y su eficiencia. Una Ley vlida busca ambas cosas, busca que los destinatarios de la norma cumplan sus disposiciones (efectividad) y busca que las normas cumplan su objetivo delimitado (eficacia) (dem, pg. 85).

De igual forma, las normas pueden constituirse en un sistema normativo en la medida de que, de acuerdo con Kelsen, estn cimentadas sobre la base de una Norma Fundamental: una Grund-norm. Este aspecto es decisivo en la formacin del pensamiento jurdico tradicional: la Norma Fundamental es la base sobre la cual se erige un sistema normativo lgico al cual hay que obedecer.
 
Sin embargo, algo que se nos escapa de la Teora de Kelsen es que, como toda teora, es una teora dinmica y cambiante. En medio de sus innumerables debates intelectuales, el pensador europeo se pregunt constantemente por la naturaleza de la Norma Fundamental; que no era otra cosa que inquietarse por lo siguiente: por qu los seres humanos obedecemos al sistema jurdico? Despus de eludir la respuesta, o emplazar a otras disciplinas (como la psicologa) para que la resolvieran, Kelsen, en sus aos crepusculares, redact un ensayo titulado La Funcin de la Constitucin (2010[1964]). En dicho texto, el jurista praguense sostuvo varias afirmaciones que, sin lugar a duda, significaran un quiebre epistemolgico en su desarrollo intelectual.

En primer lugar, reafirm su tesis sobre la existencia de una relacin piramidal entre normas superiores y normas inferiores (su teora de la validez normativa). No obstante, recalco que esa relacin piramidal no poda suponer necesariamente una coincidencia de contenido. Es decir, si bien cada norma inferior era interpretacin de su superior (algo que emanaba de la propia idea de la validez), toda interpretacin no definida a priori por la norma superior, daba paso a la ocurrencia de un acto poltico, es decir, a una decisin poltica de parte del operador jurdico. Por lo tanto, el meollo sobre la validez y la eficacia, tambin deba ser el meollo sobre la obediencia de decisiones polticas que se sustentaban bajo el sistema normativo. Ciertamente, si podemos extraer una leccin de Kelsen hasta este punto, sera que la pirmide no est al margen de los contenidos. La pirmide aboga para que: por un lado, la autoridad que emite el contenido sea aceptada en el sentido comn del destinatario y, por el otro lado, para que los contenidos normativos sean obedecidos y efectivamente cumplidos. Ahora bien, dicha lgica solo puede ser sustentada por la existencia de un punto de origen, por una Norma Fundamental que de rienda al sistema normativo. Qu dice Kelsen al respecto?

Al indagar sobre la naturaleza de la Norma Fundamental, el autor confiesa en 1964 que no puede seguir cometiendo un error que ha sido sistemtico en su obra. El error de pensar dicha Norma como hiptesis (suposicin cientfica sobre la realidad), como un simple acto del pensamiento jurdico. Y, una vez reconoce la falla, sentencia lo siguiente: se puede hacer frente a esta objecin solamente reconociendo que junto a la norma bsica pensada tambin debe ser pensada una autoridad imaginaria, cuyo acto de voluntad fingido- encuentra su sentido en la norma bsica (2010[1964], pg. 155). En este punto la ruptura es bastante pronunciada. Kelsen, sin ningn tapujo, plantea que la Norma Fundamental (Grund-norm) es una ficcin!

Por tanto, si en vez de ser hiptesis, es ficcin, la base fundante de todo poder jurdico legtimo se pone en entre dicho. Y, por si fuera poco, la pregunta sobre a quin hay que obedecer y cmo hay que hacerlo, pasa a ser entonces un litigio de la ideologa poltica, no de lo puramente jurdico. El derecho y lo poltico se reconcilian nuevamente.

Pero cmo es posible que una ficcin pueda ser Norma Fundamental? De qu manera es posible tal disparate? Lo central aqu, es que Kelsen plantea algo extremadamente importante. No puede entenderse el porqu de la ficcin sin antes entender el porqu de la validez. La validez garantiza el cumplimiento de lo normado, y el cumplimiento de lo normado garantiza la consumacin de un proyecto de sociedad, el cual, evidentemente, es un proyecto poltico de sociedad.

Veamos lo que nos dice Kelsen frente a esto:

El objetivo del pensamiento en el caso de la norma bsica es: fundamentar la validez de normas que configuran un orden moral o legal positivo, o sea, interpretar el sentido subjetivo de los actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa: interpretarlas como normas vlidas y a los actos como normativos. Esta meta se alcanza nicamente por medio de una ficcin (2010[1964], pg. 156) .

Aqu es donde poltica y derecho se conjugan en un proceso de construccin de hegemona (entendida como proceso de direccin). Hegemona que, ciertamente, involucra intereses concretos de grupos sociales especficos. En fin, la lectura heterodoxa de un Kelsen maduro, debe reconocer este aporte esencial. La pirmide normativa busca afianzar procesos de direccin social. El Derecho Positivo es enteramente poltico. Lo que Kelsen transmite en 1964 impugna lo esencial del statu quo: que los procesos jurdicos que se muestran y se ensean como objetivos son enteramente subjetivos. Lo que fenomnicamente se construye en un halo de generalidad, es en esencia un constructo de intereses particulares.

Por qu entonces no se ensea este Kelsen? Sencillo; porque el escenario cspide de la reproduccin de las ficciones fundadoras son las Facultades de Derecho. Aqu es donde se garantiza que el derecho se interprete conforme a los procesos de direccin deseados (Correas, 1992, pg. 89) . El rol de los juristas debe ensancharse en esta lgica reproductora: no se trata de desbaratar las ficciones, sino de reforzarlas y reproducirlas.

Es por ello que la crtica jurdica debe entonces situarse en medio de esta discusin: reproduccin o ruptura? Pero para eso, hay que hacer lo que los mediocres reproductores no hacen, leer a Kelsen y encontrar insumos para sembrar herejas.

Bibliografa

Correas, O. (1992). Kelsen y Gramsci o de la Eficacia como signo de Hegemona. Obtenido de Biblioteca Jurdica Virtual

UNAM:https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/critica-juridica/article/viewFile/3025/2826 Kelsen, H. (2010[1964]). La Funcin de la Constitucin. Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Ao IV, Nmero 5, 150-157.

  Tomado de: http://repetirutopias.blogspot.com.co/2017/04/el-kelsen-que-no-nos-ensenaron-insumos_9.html

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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