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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 18-05-2017

Informe
Evaluacin y alternativas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

Alfredo Serrano, Luca Converti y Francisco Navarro
CELAG


- La creciente expansin e internacionalizacin de la economa capitalista durante el siglo XX se realiz bajo el amparo del desarrollo de instituciones de carcter internacional que llevaban a cabo el papel del Estado. Un Estado cuya funcin deba ser la de proteger y garantizar los beneficios del gran capital, que expanda sus tentculos por todos los rincones del planeta para poder continuar con su proceso de acumulacin. La historia ha demostrado en infinidad de ocasiones cmo este proceso es incompatible con la soberana de los distintos territorios tanto del Norte como del Sur, es decir, es incompatible con la democracia de los pueblos. Uno de los puntales que deba acompaar este proceso era la creacin de un derecho internacional que pasara por encima de la ley soberana de cada pas.

- En el caso de Amrica Latina este proceso ha tenido una profundidad especialmente intensa, en la que la intencin ha sido evitar cualquier control democrtico y soberano sobre las actividades de las compaas transnacionales, priorizando su obtencin de renta y beneficios ante los derechos humanos y las posibilidades de polticas de desarrollo. Aqu, en nombre de la seguridad econmica, los tratados bilaterales y multilaterales y los mecanismos de arbitraje internacional han jugado un papel esencial haciendo que muchos de los pases de la regin cedieran su soberana jurisdiccional. Esta cesin democrtica ha sufrido en la ltima dcada importantes giros en los que distintos pases latinoamericanos han recuperado sustanciales cuotas de soberana nacional priorizando el bienestar de sus pueblos y las polticas de desarrollo. Estos giros marcan el camino a seguir en la regin cuyos resultados no sern satisfactorios si no se llevan a cabo de forma conjunta por un destacado nmero de pases que quieran recuperar la soberana nacional en materia de derecho.

- Una de las instituciones que destaca en la constitucin de este derecho internacional es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una institucin del Grupo del Banco Mundial dedicada a arbitrar diferencias relativas a inversiones internacionales entre Estados y empresas (incluyendo empresas multinacionales) de otros pases que hayan invertido en el primero. Tambin puede actuar en el caso de controversias entre Estados en virtud de tratados de inversin y tratados de libre comercio, al igual que como registro administrativo.

- El CIADI fue establecido en el ao 1966 por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI).

- El Convenio del CIADI es un tratado multilateral formulado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial en aras de cumplir el objetivo del Banco de promover la inversin internacional. Es un tratado ratificado por 153 Estados Contratantes.

- Este organismo prev el arreglo de diferencias mediante Conciliacin, Arbitraje o Comprobacin de Hechos. Cada caso es considerado por una Comisin de Conciliacin o un Tribunal de Arbitraje independiente, luego de ponderar las pruebas y los argumentos jurdicos presentados por las partes. A cada caso se le asigna un equipo que brinda asistencia especializada a lo largo del proceso.

- El tribunal est compuesto por un rbitro que elige el Estado, otro que elige el inversor y un tercero que se elige de comn acuerdo entre ambas partes y presidir el tribunal.

- Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurdica a los capitales de inversin internacional. Realmente, lo que pretende es brindar seguridad jurdica a favor de los inversores.

- El Arbitraje y la Conciliacin al amparo del Convenio son totalmente voluntarios, se requiere el consentimiento de ambas partes para recurrir a ellos. Una vez prestado dicho consentimiento no puede retirarse unilateralmente y se convierte en un compromiso vinculante.

- No obstante, en muchas ocasiones este consentimiento viene dado por clusulas incorporadas en los contratos Estado-inversor o en los Tratados Bilaterales de proteccin de Inversiones (TBI) entre Estados. Esto hace que un pas que abandone el CIADI como Arbitraje pueda seguir vinculado a este organismo mientras duren estos acuerdos.

Principales crticas a considerare

- El CIADI ha sido fuertemente criticado por diversas organizaciones que consideran que su posicin tiende a beneficiar a las empresas.

- Uno de los principales argumentos para sostener esto es la base jurdica que el propio CIADI toma para la resolucin de las demandas que son presentadas ante l:

- Los Tratados Bilaterales de proteccin de Inversiones (TBI o BITs en ingls).

- El Convenio de Washington de 1966, constitutivo de este organismo.

- Deja de lado toda normativa existente sea sta interna o nacional del Estado receptor de la inversin incluyendo las propias Constituciones Polticas de los Estados o incluso las normativas existentes en el Derecho Internacional Pblico que incluye por ejemplo, los Derechos Humanos.

- Ello no permite sopesar las argumentaciones de ambas partes en torno a las afectaciones de las inversiones y las actividades de las empresas demandantes sobre los derechos de los habitantes de las poblaciones de los Estados demandados y que se encuentran afectados por la actividad de estas empresas.

- Esta situacin hace que tanto los TBI como los captulos sobre inversiones de los tratados de libre comercio (TLCs)[1] formen una especie de bloque jurdico que se halla al margen de lo que es considerado hoy Derecho Internacional Pblico o Privado, para pasar a ser una especie de nuevo derecho pro-empresarial dedicado a dar garantas a las inversiones extranjeras. Todo esto sin un control de la legalidad que contrapese estos derechos con los de los habitantes afectados o el medio ambiente, lo cual da al CIADI y a los acuerdos internacionales aludidos una vigencia o preponderancia de dudosa legalidad y legitimidad.

- Cabe recordar que a diferencia de los tribunales de justicia, en el CIADI no hay jueces, sino rbitros elegidos para cada caso y que forman un panel de arbitraje. rbitros procedentes de los ms importantes despachos de abogados especializados, situados mayoritariamente en las economas centrales. Algo que presenta flagrantes conflictos de intereses, ya que la misma persona a veces acta como asesor de empresas multinacionales y otras como rbitro.

- Otro de los argumentos usados por sus crticos radica en la capacidad procesal activa no recproca entre el ente pblico (el Estado receptor de la inversin) y el ente privado (la empresa inversora). El marco jurdico habilita que solamente las demandas pueden ser planteadas desde la empresa contra el Estado y no viceversa.

- El CIADI forma tribunales arbitrales nicos, y no hay una instancia superior a ese tribunal ad hoc. En consecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables (salvo por el mismo organismo), volvindose en obligatorias para los Estados, lo cual tambin despierta duras crticas.

- Un ejemplo, entre muchos de este tipo de litigios, es el caso denunciado por la empresa sueca Vattenfall contra el Estado alemn sobre el cierre de centrales nucleares.

- Los TBI en su mayora poseen clusulas de ultractividad. Estas clusulas hacen que, por ms que un Estado desee salirse de estos acuerdos, stos funcionen durante un perodo extra de 10, 15 y hasta 20 aos ms.

 Alternativas al CIADI

- Con todo lo presentado aqu, queda claro que la eliminacin de las obligaciones inaceptables que representa el CIADI es imprescindible para un pas que quiera avanzar en el control soberano y democrtico de las actividades empresariales multinacionales en aras del desarrollo socioeconmico y el respeto a los derechos humanos.

- Varios son los pases en la regin, como Bolivia, Nicaragua, Ecuador o Venezuela, que han abandonado el CIADI, o los casos de Mxico[2] y Brasil, que nunca han formado parte de l.

- Brasil es un buen ejemplo de pas que se ha mantenido por fuera del CIADI y los inversores extranjeros siguen invirtiendo en la economa brasilera. Sus intereses estn protegidos por contratos negociados con el gobierno brasilero.

- Brasil ha logrado resolver problemas con inversores extranjeros a travs de medios diplomticos, un enfoque que es inevitablemente menos costoso y lleva menos tiempo para todas las partes involucradas.

- Otorgan recurso ante los tribunales nacionales a un procedimiento de arbitraje ad hoc conducido bajo las reglas del CNUDMI (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

- En trminos de inversin de entrada, Brasil no ha sufrido alguna consecuencia negativa por no ratificar los Tratados Bilaterales de Inversin.[3]

- Otro caso que muestra vas alternativas es el de Argentina. Su estrategia fundamental se ha basado en invocar una clusula que figura en varios de los TBI firmados. La clusula tiene el nombre tcnico de provisin sobre medidas de no exclusin[4] y limita y condiciona las obligaciones asumidas por un Estado en un tratado internacional en el caso de circunstancias extraordinarias (como por ejemplo, salvaguardia de la seguridad nacional, emergencia sanitaria,). Bajo estas circunstancias no existe incumplimiento del tratado, sino que ste no resulta aplicable.

- No obstante, la mayora de paneles de arbitraje internacional (incluido el CIADI, por supuesto), aunque reconocen la validez de esta clusula, no reconocen la capacidad de Argentina para decidir sobre en qu circunstancias se puede invocar o no reconocen la gravedad de la situacin (crisis de 2001)[5].

- Uno de los mecanismos alternativos que se puede encontrar en la Cmara Internacional de Comercio actualmente, son las DAB (Dispute Adjudication Board), las juntas de resolucin de conflictos.

- Generalmente se utiliza como instancia previa a un arbitraje ms formal.

- Es un proceso de adjudicacin de litigios en el lugar donde se desarrolla la inversin, que normalmente incluye a tres personas independientes e imparciales seleccionadas por las partes contratantes.

- El 5 de agosto del 2016 la DAB rechaz todas las demandas de las empresas GUPC (Grupo Unidos por el Canal) hacia el Estado de Panam.

- Existen adems distintos organismos con arbitraje alternativos al CIADI como la Cmara Internacional de Pars, la Cmara de Comercio de Estocolmo, o la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), entre otros. No obstante, son alternativas no satisfactorias del todo pero s tienen ventajas respecto al CIADI.

Sugerencias Finales

- Considerando todas las explicaciones previas, sera recomendable trabajar por una alternativa a medio-largo plazo que se centre en llevar las controversias a la jurisdiccin nacional previa preparacin y especializacin de los jueces y tribunales creando las instituciones necesarias para garantizar la imparcialidad jurdica. Este proceso debera combinarse con la creacin de un Tribunal de Inversin Regional para Latinoamrica, con Tribunales permanentes de jueces financiados por los Estados de la regin. Es importante tener en cuenta que una estrategia alternativa de recuperacin de soberana nacional de este tipo no ser exitosa si no se construye de forma conjunta en el marco de los intereses comunes de Amrica Latina.

- Esto podra llevarse a cabo en el marco de la recuperacin de la Doctrina Calvo[6] y que dio lugar a la clusula Calvo, que en los convenios donde figura establece que los posibles conflictos deben resolverse en los tribunales locales, quedando vedado el recurso al arbitraje internacional. Esta doctrina est consagrada y refirmada (1975) en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos de 1948, lo que contradice todo lo que ha sucedido despus[7].

Notas:

[1] Que muchas veces emulan los contenidos de TBI e incluso nombran al CIADI como organismo al cual someterle las disputas que pudieran despertarse entre los Estados firmantes (tal era el caso del ALCA para las Amricas, por ejemplo).

[2] En el caso de Mxico, igual que Canad, ha aceptado al CIADI como conciliador para el NAFTA.

[3] https://www.iisd.org/itn/2008/12/08/arbitrajes-de-inversin-en-brasil-si-o-no/

[4] Una clusula usualmente utilizada en los tratados internacionales, especialmente por EEUU.

[5] La gran cantidad de sentencias contradictorias que se suceden es una caracterstica de los arbitrajes internacionales. Lo que demuestra la discrecionalidad de los laudos y la falta de objetividad jurdica, lo que genera una ambiente de incertidumbre.

[6] Surgida en el siglo XIX en Latinoamrica en el marco de las relaciones imperialistas con Europa. En los convenios donde figura establece que los posibles conflictos deben resolverse en los tribunales locales, quedando vedado el recurso al arbitraje internacional.

[7] De hecho, fue en los aos 1960 se utiliz esta doctrina para rechazar el CIADI por parte de casi todos los pases de Amrica Latina. Incluso inspir la Resolucin de la Asamblea General de la ONU de 17-12-1973 que proclama la soberana permanente de los estados sobre los recursos naturales, y un ao ms tarde la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.

Fuente: http://www.celag.org/informe-evaluacion-y-alternativas-al-ciadi/



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