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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 05-08-2017

Chile estafado
"Afirmar que somos dueos de la cuenta en una AFP es una falacia"

Luis Eduardo Thayer Correa
El Mostrador


Desde la creacin de las AFP, en 1981, se ha ido consolidando como una gran verdad lo que realmente es una gran falacia. En efecto, se ha instalado como una verdad indiscutida que cada cotizante de una AFP es dueo de su cuenta de capitalizacin individual. Y eso, es falso.

El concepto dueo de la cuenta individual pugna abiertamente con el concepto de cotizacin obligatoria para la seguridad social. La naturaleza jurdica de esta le impide ser objeto de propiedad privada. No se lo impide, en cambio, al aporte previsional voluntario (APV) o al depsito convenido, ya que son voluntarios, son administrados en cuentas especiales y, por eso, el cotizante es libre para disponer de ellos cuando quiera. Adems, son heredables, sin discusin. Todo ello, con los efectos tributarios respectivos.

La verdad en cuanto a las cotizaciones obligatorias.

1. El artculo 19 N 18 de la Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas el derecho a la seguridad social y dispone que: La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. Y su destino es financiar de manera exclusiva ese derecho.

2. As, por mandato constitucional, el 10% de la remuneracin que el trabajador cotiza a la AFP -y el 5% de cargo del empleador que propone el proyecto de ley del Gobierno- es -y ser- una cotizacin obligatoria con el fin sealado.

3. La afirmacin, entonces, de que el trabajador es dueo de las cotizaciones obligatorias que aporta a su cuenta de capitalizacin individual es y ha sido un engao a la fe pblica, porque choca con la Constitucin, y con principios esenciales del derecho. Adems, distorsiona su naturaleza jurdica, ya que, simplemente, no pueden tener dueo, atendiendo a la definicin constitucional. Es la obligatoriedad de tal destino la que priva de su propiedad a los cotizantes y, por lo tanto, de los atributos de esta: usar, gozar y disponer de aquellas.

4. Tan as es, que el nico acto de disposicin (cambiarse de AFP o de Fondo dentro de la AFP, no es un acto de disposicin propiamente tal) acontecer, recin, cuando el trabajador llegue a la edad de jubilar. Ah!, pero lo har limitado a optar por una de las alternativas fijadas en la ley. Esencialmente dos: a) comprando una renta vitalicia, lo que le obliga a entregar todo el dinero a una compaa de seguros, o b) recibiendo un retiro programado en que su cuenta individual -manejada siempre por la AFP- ir decreciendo con el pago mensual de una pensin que, paulatinamente, tender a desaparecer.

5. Y, mientras transcurren los 40 o 45 aos de su vida laboral, el trabajador paga una comisin solo para mirar cmo la AFP administra su cuenta individual en las bolsas de comercio del mundo Mundo de un capital que se enriquece con la plata, cuyos dueos -se dice falazmente- son los trabajadores. Y, por su lado, las AFP hacen lo propio, porque, sin correr ningn riesgo, reciben su comisin descontada por planilla. Ah! Y la perciben renten o no renten los dineros que administran Este es, exactamente, el Mercedes Benz que Jos Piera Echenique trajo al mundo!

6. Digamos, pues, que el diseo del sistema de AFP proclam una especie muy rara de propiedad sobre las cotizaciones obligatorias que por mandato constitucional no pueden tener otra finalidad que financiar el derecho a la seguridad social y, en este caso especfico, el rgimen de pensiones, el cual, por lo mismo, no puede ser sino solidario.

7. En definitiva, la cotizacin obligatoria solo puede generar un derecho de propiedad sobre el derecho a la seguridad social. No sobre los dineros que se aportan a ella. Carcter solidario de las cotizaciones de salud confirma falacia en cuanto a la propiedad sobre la cuenta de capitalizacin individual.

8. Las cotizaciones obligatorias destinadas a financiar el derecho a la salud, estn reguladas, tambin, por el artculo 19 de la Constitucin, en su numeral 9. Los trminos son idnticos a los expresados en el N 18 para las cotizaciones de la seguridad social. El referido numeral 9 expresa que el Estado debe asegurar a todas las personas la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias.

9. El sistema de salud en Chile se estructura en dos subsistemas. Uno de salud pblica con amplia cobertura, que cubre sin copago a las personas ms vulnerables y con copago a aquellos con ingresos superiores al mnimo legal y que cotizan el 7% de su sueldo imponible. Y un segundo subsistema de salud privada, donde el 7% o ms se cotiza en ISAPRES y su cobertura, con copago, depende del plan individual, familiar o colectivo que el cotizante contrate. Adems, el Estado asume el AUGE para ambos subsistemas.

10. Como es posible apreciar, no existen cuentas individuales en la ISAPRE y no hay derecho de propiedad sobre las cotizaciones obligatorias. Por el contrario, se observa que todo el sistema es tcnicamente solidario (por no llamarlo de reparto). Y la solidaridad es clarsima en el subsistema privado, ya que est sostenido en contratos de seguro, en los cuales, por un lado, el trabajador -aunque nunca haya pisado la consulta de un mdico- paga la cotizacin, incluido el 7% obligatorio, a una ISAPRE y esta, a su vez, se obliga a prestarle en clnicas u hospitales los servicios de salud contemplados en el plan de salud elegido.

11. Sin pronunciarnos sobre las deficiencias del Sistema de Salud, es concluyente que las cotizaciones obligatorias que lo financian no tienen dueo, porque cumplen su destino constitucional: financiar el derecho a la salud. Con las cotizaciones obligatorias de seguridad social debiera ocurrir lo mismo, porque es una falacia sostener que pueden ser objeto de propiedad, tanto por su carcter de cotizacin (RAE: Pagar la parte correspondiente de gastos colectivos, las cuotas de la seguridad social, etc.) como por su destino, que es financiar el derecho a la seguridad social. La naturaleza jurdica de aquellas, al igual que las de la salud, solamente es posible concebirlas en un sistema solidario de pensiones.

Sobre la herencia

12. Se desprende de ciertas normas del DL 3.500 de 1980 (artculo 72, por ejemplo) que, si un afiliado fallece antes de pensionarse, sus herederos recibirn el saldo de las cuentas de capitalizacin individual y de ahorro voluntario. No cabe duda, respecto de los dineros depositados en estas ltimas.

13. Pero de los depositados en la primera, dado que se trata de cotizaciones obligatorias, la constitucionalidad es muy dudosa. Y lo seguir siendo, porque es obvio que ningn heredero ha pedido ni pedir al Tribunal Constitucional que se declare su inconstitucionalidad. No obstante, considerar que la cuenta de capitalizacin individual es heredable, resulta, a la vez, un asunto en total disonancia con el artculo 19 N 18 de la Carta Fundamental. Lo correcto sera que los herederos beneficiarios de pensin, la perciban en cuanto beneficiarios, mas no existe causa jurdica legtima para que, en cuanto herederos, las cotizaciones obligatorias cambien de destino constitucional y puedan recibirla en herencia.

14. As concebida esta figura, afecta indefectiblemente la naturaleza esencial de una cotizacin obligatoria, cuya nica e imperativa finalidad es financiar la seguridad social. Y, por otro lado, trastroca la lgica de las normas ms elementales de la herencia: no es coherente que el heredero la reciba sin limitacin alguna y su causante solo pueda percibirla limitada a una renta vitalicia o a un retiro programado al momento de jubilar: se rompe la coherencia cuando se hace posible heredar un derecho mucho mejor que el que tena el causante Es absurdo mejorar el ttulo por la muerte del causante.

15. En consecuencia, los dineros provenientes de cotizaciones obligatorias y que, hoy da, son heredados, deben destinarse a fines previsionales o de seguridad social. La suma por este concepto no es despreciable, ya que alcanza a varias decenas de millones de dlares anuales.

Luis Eduardo Thayer Morel es Abogado

http://m.elmostrador.cl/mercados/2017/08/03/afirmar-que-trabajadores-son-duenos-de-su-cuenta-de-afp-es-una-falacia/



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