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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 15-12-2017

Acerca de una sentencia del Tribunal Supremo y del fraude fiscal
Impuestos y justicia

Ricardo Rodrguez
Rebelin


Para todo el mundo resultar familiar la ancdota del fontanero o el albail o el carpintero que nos hace una chapuza en casa y al final nos dice: Pero, oiga, es que si quiere factura le voy a tener que poner el IVA!. Se trata de una simptica y tradicional figura de nuestra picaresca urbana.

Sin embargo, para los magistrados del Tribunal Supremo se dira que es totalmente desconocida, o quiz lo que ocurra sea que cuando pasamos del terreno de la picaresca a las operaciones de envergadura ocultadas al fisco por grandes empresas las cosas se ven de otra manera.

Slo as se explicara una reciente e inquietante sentencia emitida por el Alto Tribunal el pasado 27 septiembre (resolucin nmero 1446/2017; puede hallarse por esta referencia en el buscador del Consejo General del Poder Judicial), en la que, al resolverse recurso de casacin interpuesto por una importante empresa del sector pesquero contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se sienta la doctrina de que, cuando la Hacienda Pblica descubre ventas de bienes o servicios que se haban ocultado al fisco, deber entender que en su importe va incluido el IVA. Se resuelve este recurso adems en relacin con el Impuesto sobre Sociedades, esto es, para trasladar desde el IVA el mismo criterio de clculo al tributo directo, de tal forma que la Agencia Tributaria solo podr liquidar como ingreso en el Impuesto sobre Sociedades el importe de la operacin una vez descontado el IVA.

Un sencillo clculo puede mostrarnos el significado cuantitativo de lo que hablamos. Si se detecta una venta en negro de 100 euros y no se entiende incluido en su importe la cuota de IVA, la Agencia Tributaria liquidar por este tributo 21 euros (el 21%, tipo general, salvo que fuese una operacin gravada con algn tipo reducido) e incluir como ingreso y someter a tributacin en el Impuesto sobre Sociedades 100 euros. Adems, por supuesto, estos importes sern los que se tomarn en consideracin como base para los expedientes sancionadores.

Si, como ordena el Supremo, se entiende incluido el IVA, solamente se podrn liquidar por este tributo 17,35 euros (el 21% de 82,65, base que sumada a 17,35 nos da 100) y tributarn nicamente esos 82,65 euros como ingreso en el Impuesto sobre Sociedades. A su vez, estos importes reducidos sern las bases a tomar en consideracin en los expedientes sancionadores.

Elvense estos porcentajes a centenares de miles e incluso millones de euros en operaciones que se haban ocultado a la Hacienda Pblica y que han sido hechas aflorar tras largas y costosas investigaciones y procedimientos administrativos documentados con miles de pruebas, y tendremos una idea aproximada de lo que esta sentencia podra suponer en el futuro, no solo de ingresos pblicos dejados ya de percibir sino de devoluciones una vez que estas empresas que han tenido la buena idea de defraudar al fisco comiencen a impugnar ante los tribunales las liquidaciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria que an no hayan prescrito y que todava sean recurribles.

Y la trascendencia no es solamente fiscal; el efecto sobre el mercado resulta devastador, en particular para aquellas empresas que pagan honrada y religiosamente sus impuestos y que no disponen de un cmodo colchn medio del 21% sobre precio con el que destruir a sus competidores como el que logran los defraudadores al eludir el IVA.

Se dira cosa de guasa que magistrados tan ilustres consideren que cuando se hace una operacin en negro se haya de entender que va incluido el IVA en lo que se cobra, siendo que no se declara precisamente y entre otras razones para no repercutir ni ingresar el IVA en Hacienda. Resulta muy llamativo que se d por bueno el argumento principal de la empresa recurrente, segn el cual, si no se les admite esta pequea figuracin ellos no podran recuperar el IVA no cobrado a sus clientes. Cunta delicadeza con los intereses de quienes esconden a Hacienda sus ingresos! A tenor de lo establecido en la Ley 37/1992 que regula este impuesto, si por mera desidia una empresa no nos repercutiera la cuota correspondiente de IVA en el periodo de un ao, y aunque ella se hubiese visto obligada a ingresarla en el erario pblico, perdera el derecho a cobrarnos ese IVA en el futuro. A nadie haba escandalizado esta consecuencia hasta ahora, pues de otra forma todos nos veramos perjudicados por la torpeza de un solo contribuyente. Ahora parece, en cambio, que si el pecado de la empresa no es la desidia sino el nimo efectivo de defraudar s que recuperar lo que ella misma haba decidido no cobrar ni ingresar en Hacienda y de paso reducir su deuda en Impuesto sobre Sociedades y el coste de las sanciones.

Dos magistrados emitieron voto particular (D. Jos Antonio Montero Fernndez y D. Jos Daz Delgado), lo que tal vez indique que no todo est perdido para siempre. Y aadir que la argumentacin de este voto particular es, a mi juicio, jurdicamente impecable.

Dicen estos magistrados en primer lugar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que tanto la recurrente como el Supremo utilizan como soporte se refiere a un supuesto diferente del que aqu se analiza. En efecto, el tribunal europeo haba abordado el caso de una serie de transmisiones inmobiliarias llevadas a cabo entre dos ciudadanos rumanos que haban sido recogidas en contrato y en documento pblico en los que, aun estando las operaciones sujetas y no exentas de IVA, no se haba hecho figurar tal circunstancia. La diferencia estriba en que todo parece indicar que los ciudadanos rumanos no pretendan ocultar nada a Hacienda, pues haban documentado y cuantificado sin opacidad su operacin y solo por error no haban consignado el IVA. Por ello podra verse como razonable que, ante la imposibilidad de que el vendedor recupere el IVA del comprador, el IVA se entienda incluido en el precio para que se cumpla el fin esencial de este tributo de gravar al consumidor final y no al intermediario. En el supuesto que aborda el Supremo, hablamos de operaciones ocultas al fisco que se han hecho aflorar por la labor investigadora de la Administracin. Sin embargo, para la mayora de magistrados de la sala de lo contencioso, que estemos o no ante ingresos ocultados a Hacienda es un hecho que no se ha de tener en cuenta al calificar las operaciones. Sin duda un potente estmulo para los defraudadores.

Ambos magistrados reprochan a la mayora de la sala que ni siquiera se haya tenido la prudencia de plantear una cuestin prejudicial ante el Tribunal de la Unin Europea, antes de haber dictado sentencia tan determinante como la actual, con el fin de que el propio tribunal europeo aclarase el sentido del precedente al que se acude y cmo se habra de juzgar el caso que se da en Espaa a la luz del derecho comunitario.

Dicen los jueces disidentes en segundo lugar que, incluso si se tomara por buena la interpretacin que la empresa recurrente y el Supremo otorgan a la resolucin del tribunal europeo, al menos se debera haber dejado a resguardo de tan generosa lectura para los defraudadores el Impuesto sobre Sociedades, un tributo que, a diferencia del IVA, no se halla armonizado en Europa y que posee sus propias reglas de determinacin de la base imponible, derivada del resultado contable de las empresas.

Y dicen, finalmente, y es sta la parte ms importante, que se premia a los defraudadores sobre los cumplidores con el fisco. De nuevo, me permito aadir.

No es lo ms grave el desnimo ya crnico de los profesionales de la Agencia Tributaria, que ven cmo se les derriba el trabajo de investigacin y acumulacin de pruebas y razones llevado a cabo durante aos al estrellarse frente a resoluciones judiciales que siguen criterios inciertos y cambiantes. Cabe recordar, entre otras muchas, la sentencia tambin en casacin del Tribunal Supremo por la que en 2010 se tumb una liquidacin nada menos que de cincuenta millones de euros a la cadena de electrodomsticos Bazar el Regalo, basndose en una aplicacin extensiva a la sede social de las empresas de la nocin de domicilio constitucionalmente protegido, una aplicacin que hasta ese momento ni siquiera poda respaldarse en la doctrina del Tribunal Constitucional. Tambin entonces hubo votos particulares.

Cada uno sangra por su herida, y resulta deprimente la sensacin de que la labor profesional a la que uno se entrega en un servicio pblico apenas valga, en la prctica, para araar pequeos trozos al saqueo de la riqueza comn y para ser testigo impotente de cmo se van por el desage cuantiosos recursos sin que parezca que a nadie le importe.

Pero lo peor es la sensacin que puede quedar en la ciudadana, aparte del hecho en s del saqueo, por supuesto. Con qu cara pedimos nuevos esfuerzos fiscales a una sociedad trgicamente castigada por la caresta de la vivienda, el paro, la pobreza y el creciente deterioro de los servicios pblicos esenciales, si la mayora puede ver la indulgencia y la consideracin con que los poderes y las Administraciones pblicas tratan a quienes a todos nos estafan?

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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