Portada :: Europa
Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 22-03-2018

La negativa europea al ISDS entre Holanda y Eslovaquia, una grieta en la armadura de las grandes corporaciones

Juan Fernndez Zubizarreta/Pedro Ramiro
El Salto

El Tribunal de Luxemburgo anula la clusula de arbitraje incluida en el tratado bilateral firmado entre Holanda y Eslovaquia, un precedente que puede suponer una grieta en la armadura jurdica que blinda los negocios de las grandes corporaciones por todo el globo.


El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha dictaminado que la clusula de arbitraje incluida en el tratado bilateral firmado entre Holanda y Eslovaquia no se ajusta al Derecho europeo. Como deca en la sentencia emitida hace dos semanas, el mecanismo de resolucin de controversias no permite garantizar que los litigios se diriman ante un rgano jurisdiccional perteneciente al sistema judicial de la Unin. En otras palabras, el Tribunal de Luxemburgo anula esa clusula arbitral porque considera que, en un tratado entre dos pases europeos, no cabe establecer un mecanismo que resuelva los conflictos que afectan al derecho de la Unin por un rgano al margen del sistema judicial de la UE.

La noticia se ha difundido ampliamente entre las organizaciones y colectivos sociales que, desde hace aos, se oponen a los mecanismos de resolucin de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en ingls). Recordemos que, gracias a las clusulas arbitrales incluidas en los tratados comerciales y en los acuerdos de inversin, las empresas transnacionales pueden demandar ante tribunales internacionales de arbitraje a los Estados en caso de que estos tomen medidas que vayan en contra de sus intereses.

Ante la posibilidad de que este precedente pueda suponer una grieta en la armadura jurdica que blinda los negocios de las grandes corporaciones por todo el globo, se plantean muchas preguntas: podr extenderse este veredicto a otros acuerdos de inversin y tratados de libre comercio? Afectar a los acuerdos que se estn negociando en la actualidad y al recientemente aprobado CETA? Cul es la posicin del Gobierno espaol al respecto? Ser que el derecho comunitario puede convertirse en una herramienta al servicio de las mayoras sociales? Veamos.

Justicia privatizada

En los ltimos aos, diferentes organizaciones sociales han venido denunciando la incompatibilidad entre los tribunales arbitrales y los derechos humanos. Con un argumento central: que el arbitraje internacional es un sistema paralelo al poder judicial se trata de tribunales privados favorable a las grandes corporaciones y al margen de los poderes judiciales nacionales.

En esta especie de justicia para ricos, solamente las empresas pueden demandar a los Estados y no hay previsin formal por la que el Estado receptor pueda demandar al inversor extranjero. Es decir, prevalece el inters particular sobre el inters general. De ah que, como bien ha analizado Adoracin Guamn, esta sentencia debe considerarse un triunfo en tanto en cuanto el Tribunal apuntala las razones que se han venido esgrimiendo en contra de los mecanismos de ISDS y de los tratados bilaterales de inversin.

Soberana europea

En lnea con el Tribunal de Luxemburgo, la Asociacin de Magistrados Alemanes apuntaba en 2016 que la suposicin implcita de que los tribunales de los Estados miembro de la Unin Europea fallan en garantizar a los inversores extranjeros proteccin judicial, carece de base real. En esa misma direccin, la Asociacin Europea de Jueces y Magistrados se preguntaba si la transferencia de competencias desde los sistemas legales nacionales a la Unin Europea incluye tambin la transferencia de las competencias para establecer un sistema de tribunales internacionales.

Dicho de otro modo: las clusulas de arbitraje incorporadas en los acuerdos de comercio e inversiones no se adecan al sistema judicial comunitario, tesis que acaba de ser avalada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Ahora bien, siendo esta una buena noticia, solo puede aplicarse a los tratados intra-UE.

Tribunales arbitrales

En el caso al que hace referencia la sentencia, la clusula citada tiene que ver con el ISDS y no con la nueva propuesta de arbitraje hecha por la Comisin Europea, el ICS (Investment Court System). En todo caso, los ncleos fundamentales de este renovado tribunal arbitral no han sido modificados.

Sin negar la importancia de algunas de las reformas introducidas designacin de los jueces, retribucin y duracin del mandato, sala de instancia y de apelacin, procedimientos, etc., los elementos centrales de la propuesta permanecen inalterables. Lo que est por ver es cul ser la valoracin sobre esta versin 2.0 de arbitraje que promueve la UE.

Acuerdos extracomunitarios

Como hemos dicho, la sentencia se circunscribe a un acuerdo entre dos pases miembros de la Unin. Queda, por tanto, abierta la interpretacin cuando el tratado comercial se produzca entre la UE y un pas (o regin) extracomunitario. Este es, sin ir ms lejos, el caso del acuerdo comercial entre la Unin Europea y Canad (CETA). De hecho, Blgica remiti en 2017 al Tribunal de Luxemburgo el CETA para que dictaminase sobre su compatibilidad con los tratados europeos.

A la espera de la resolucin, son muchas las voces autorizadas que consideran que la mencionada sentencia arroja serias dudas sobre la legalidad del captulo de inversiones del CETA, tal y como ha analizado la profesora Christina Ecke. En cualquier caso, parece claro que las interpretaciones sobre mltiples cuestiones relacionadas con los derechos y obligaciones de las corporaciones, si se derivan a los laudos que los tribunales de arbitraje irn fallando en relacin a las demandas planteadas por las transnacionales, generarn adaptaciones de facto del CETA a los intereses corporativos.

Litigios marca Espaa

Las empresas espaolas ocupan el quinto lugar en el ranking de las multinacionales que ms demandas han interpuesto ante el CIADI, el tribunal de arbitraje con mayor relevancia del mundo en la actualidad. Compaas como Repsol, Abengoa, Gas Natural Fenosa, Agbar, Telefnica o Iberdrola han recurrido ante este tribunal perteneciente al Banco Mundial. En el 90% de los casos, por cierto, contra pases de Amrica Latina; principalmente, Argentina, Venezuela, Mxico y Ecuador.

A la vez, Espaa es el tercer pas del mundo con ms demandas de arbitraje en su contra ante ese mismo tribunal. Y resulta que Espaa, que ha hecho bandera del arbitraje internacional para favorecer la expansin global de nuestras empresas, est a favor de la sentencia del Tribunal de la UE que restringe ese mismo arbitraje. Con una explicacin ad hoc: en este caso, eso podra beneficiarle de cara a las demandas presentadas por una treintena de transnacionales y fondos de inversin extranjeros por los recortes a las primas de las renovables.

Derechos humanos

En el fallo del Tribunal de la UE se considera que el derecho comunitario tiene autonoma en relacin con el Derecho nacional e internacional, y que tiene primaca sobre las legislaciones nacionales y un efecto directo de sus disposiciones sobre los ciudadanos de la Unin y los Estados miembros. Pero no dice nada sobre el derecho internacional de los Derechos Humanos, cuyas normas forman parte de los ordenamientos nacionales por la va de la ratificacin y son jerrquicamente superiores a las reglas internacionales relacionadas con el comercio y las inversiones.

En esta lnea, no es halagea la especial referencia que hace el Tribunal de Luxemburgo a las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre circulacin de capitales. Por qu se destacan estas disposiciones y no las referidas a los derechos humanos, ambientales, a los servicios pblicos o a los derechos laborales? Conviene recordar que este mismo tribunal se ha pronunciado en contra de la adhesin de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, al considerar que el mismo no era compatible con los tratados de la Unin.

Seguridad jurdica

Las instituciones de la UE no van a ser aliadas en la lucha contra el poder corporativo. La sentencia puede abrir alguna esperanza contra los tribunales arbitrales, pero las polticas comunitarias empujan en la direccin contraria y los acuerdos de comercio e inversiones se sustentan en el arbitraje como piedra angular de la lgica corporativa. En este sentido, el planteamiento de la Comisin Europea se construye sobre el concepto de seguridad jurdica vinculado a la lex mercatoria ; su nico fundamento es la proteccin de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compaas multinacionales.

Pero la seguridad jurdica es un principio internacional que no debera estar vinculado nicamente a valoraciones econmicas: la verdadera seguridad jurdica es la que sita al derecho internacional de los Derechos Humanos por encima de la lex mercatoria.

Uso alternativo del Derecho

El derecho hegemnico y los tribunales a su servicio tienen la capacidad de subordinar los derechos humanos y medioambientales a la burocracia normativa neoliberal, que va penetrando en los cuerpos legales de la UE de manera lenta pero intensa. No olvidemos que el secreto, la opacidad y la confusin son elementos constituyentes de los tratados y acuerdos de comercio e inversin. De ah que se haga necesario un uso alternativo del derecho diseado para todas aquellas personas que viven en la miseria en un mundo de riqueza, seres humanos que viven en la intolerancia y en la discriminacin, que no se consideran ciudadanos o ciudadanas de un pas, que viven indignamente bajo condiciones de explotacin, desposesin y necropoltica.

Las excluidas del orden neoliberal requieren una concepcin alternativa del derecho; en lnea, por ejemplo, con lo que propone el Tratado de los Pueblos, que sugiere trascender la configuracin de los marcos estatales e internacionales en pos de nuevas relaciones basadas en soberanas entendidas como nuevos vnculos entre pueblos y comunidades.

Fuente original: https://www.elsaltodiario.com/acuerdos-comerciales/la-negativa-europea-al-isds-entre-holanda-y-eslovaquia-una-grieta-en-la-armadura-de-las-grandes-corporaciones


Envía esta noticia
Compartir esta noticia: delicious  digg  meneame twitter