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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 17-11-2018

La certeza en la Constitucin, un bien poltico

Amalia Prez Martn
La Cosa


La certeza legal ha sido definida como principio constitutivo del derecho. Su comprensin ha oscilado entre dos ideas. Jerome Frank dijo en los 30s que la certeza del derecho es un mito, y Norberto Bobbio respondi dos dcadas despus: El derecho o es cierto o no es ni siquiera derecho. Un punto medio entre estos extremos sera entender la certeza legal como mito necesario para la subsistencia del derecho mismo. As, en lugar de pensar en los fundamentos de la certeza per se , debemos preguntar cules son los lmites de incertidumbre tolerables para preservar el estado de derecho y la Repblica en tanto gobierno de la ley.

En general, el derecho es cierto si cada cual puede prever las consecuencias legales de sus propias acciones, saber de antemano los lmites de los poderes coercitivos del Estado y cmo estos son ejercidos. Especficamente, el derecho es cierto si es: pblico y accesible en su texto y en su interpretacin; confiable en tanto respetuoso de la irretroactividad de la ley y de los derechos adquiridos; estable en el tiempo en tanto todo cambio legal debe evitar (y resarcir) afectaciones de derechos; y predecible, si el ciudadano puede controlar la arbitrariedad administrativa.

El proyecto de Constitucin incorpora algunos antdotos contra la incertidumbre legal, tales como el reconocimiento de principios de interpretacin y ejercicio de los derechos humanos como la indivisibilidad, interdependencia, universalidad, y progresividad de los derechos (art. 39-40), la inclusin de garantas de seguridad jurdica en el marco del debido proceso penal (art. 48), y garantas jurisdiccionales de los derechos constitucionales (art. 94). Ciertamente, la inclusin de ciertos derechos, garantas y principios para su ejercicio, parecieran abrir posibilidades de mayor disputa ciudadana sobre actuaciones estatales arbitrarias. Los avances en este plano han sido una de las claves centrales para celebrar la novedad del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, las mltiples lagunas o vacos del proyecto de Constitucin, y la conservacin de una estructura estatal tendiente a la concentracin de poder, restan fuerza a su potencial democratizador.

Si, como dije, los lmites a la certeza legal son tambin lmites a la existencia del estado de derecho y su realizacin en la Repblica, es fcil entender que la certeza legal es un bien poltico. Lecciones al respecto encontramos en diversas formas histricas del republicanismo plebeyo. Las disputas por certeza han incluido demandas de publicidad y ordenacin/sistematizacin del derecho, pero tambin demandas por igualdad socioeconmica y participacin poltica. En este sentido republicano, la ley es el vehculo de la libertad ciudadana, solo si esa ley es producida por el pueblo mismo en un acto de autodeterminacin democrtica. Sin embargo, la definicin de leyes que introduce el Glosario del proyecto de Constitucin hace dudar sobre cun republicana podr ser nuestra Repblica en lo adelante. Esta pregunta es relevante considerando que la nueva Constitucin mantiene a la Repblica como el nombre y forma de gobierno del estado cubano (art. 1, 2).

Segn el Glosario, aunque literalmente el trmino hace referencia a las disposiciones normativas que aprueba la Asamblea Nacional del Poder Popular, se concibe en el texto adems para referirse a cualquier tipo de norma con independencia del rgano que la emita. En otras palabras, ley puede ser virtualmente cualquier norma; por ejemplo, una resolucin ministerial o un decreto presidencial (ambas, autoridades no elegidas directamente por el pueblo). En este sentido el proyecto da continuidad y formaliza prcticas histricas de la institucionalidad revolucionaria y su ordenamiento jurdico: limitar derechos a travs de normas de inferior jerarqua, reproducir la dispersin legal y el desvo o distancia entre lo normado y su aplicacin cotidiana. Y es que el proyecto cuenta con alrededor de 110 artculos (de un total de 224) que hacen referencias a leyes. Es decir, cerca del 50% de las disposiciones constitucionales necesitan de otra norma legal para alcanzar viabilidad social.

En trminos de tcnica legislativa puede ser comn remitir a normas de menor rango la regulacin de determinados procedimientos o formalidades. Sin embargo, el anlisis sistemtico del proyecto indica patrones de incertidumbre que van ms all del mero procedimiento. En primer lugar, la definicin del contenido esencial de ciertos derechos y sus garantas depende de la emisin de una nueva ley. En este caso se encuentran, por ejemplo, el ejercicio de la ciudadana cubana en el territorio nacional (art. 35), los derechos de reunin, manifestacin y asociacin (art. 61), la libertad de prensa (art. 60), el derecho de queja (art. 64), el derecho de sucesin (art. 66), el derecho a la educacin gratuita (art. 84), las garantas jurisdiccionales para reclamar ante vulneracin, dao o perjuicio causado por el Estado (art. 94), y las garantas de los derechos de peticin y participacin popular local (art. 195).

Otro patrn de incertidumbre aparece cuando se permite que otras leyes limiten el ejercicio de ciertos derechos a travs de casos y excepciones. Aqu, el derecho de propiedad y el ejercicio de la ciudadana cubana son inciertos porque los casos de confiscacin de bienes (art. 58) y de recuperacin de la ciudadana (art. 38) deben ser definidos por otras leyes. Asimismo, se permite que la ley introduzca excepciones al derecho al descanso (art. 78) y al derecho al sufragio activo y pasivo (art 200, 202), as como que limite el derecho a la libre movilidad (art. 54).

La incertidumbre tambin es notable cuando la definicin de las atribuciones y la integracin de determinados rganos estatales se remite a otra ley. As, por ejemplo, son leyes posteriores las que debern definir la completa integracin del Consejo de Ministros, el Consejo Electoral Nacional, y el Consejo de Defensa Nacional. Asimismo, las funciones de los rganos judiciales y de control como la Fiscala General, la Contralora General, el Consejo Electoral Nacional, y el Consejo de Defensa Nacional no se definen en la Constitucin sino en otras normas legales. Por otro lado, en el caso de los rganos en los que s se incluye una lista de atribuciones (Consejo de Estado, Presidente de la Repblica, Consejo de Ministros), se agrega la frase imprecisa e innecesaria y las dems atribuciones que le confiera la ley.

En sentido similar, las disposiciones transitorias introducen preguntas sobre el manejo del tiempo como factor de incertidumbre. La Disposicin Transitoria Decimotercera establece que la Asamblea Nacional del Poder Popular (el rgano parlamentario) aprobar en el trmino de hasta dieciocho meses de entrada en vigor de la Constitucin un cronograma legislativo.

Ciertamente, la espera prolongada e incierta producida por el Estado como parte de su trabajo de dominacin produce rutinas de conformidad y obediencia en los ciudadanos. Estos aprenden a ser pacientes del Estado para sobrevivir. Lo cierto es que hemos esperado mucho tiempo por la emisin de leyes que han sido y siguen siendo imprescindibles para el ejercicio de derechos reconocidos desde 1976. Algunos autores han calificado este hecho como inconstitucionalidad por omisin, y han sealado la necesidad de concebir reservas de ley. La implementacin de estas figuras pudiera ser una manera de corregir la espera (y la incertidumbre).

Otra manera sera reconocer que la Asamblea Nacional no ha asumido la centralidad poltica que le corresponde segn la actual constitucin, y ha sido constantemente sustituida por el Consejo de Estado, y su presidente. La acumulacin de funciones (y poder) en el Consejo de Estado en la prctica ha sido habilitada por la propia regulacin constitucional que lo concibe como rgano ejecutivo colegiado y a la vez representante de la Asamblea en su perodo inter-sesiones. Sin embargo, las transformaciones incluidas en el nuevo proyecto -presidente, vicepresidente, y secretario de estos dos rganos estatales coinciden y se crea la figura del ejecutivo unipersonal- no indican que la prctica de sustitucin de la Asamblea por el Consejo de Estado (o el nuevo ejecutivo) ser corregida.

Por otra parte, los programas legislativos existentes en Cuba desde finales de los 1990s no han sido pblicos, han tenido carcter quinquenal y han sido aprobados por el Ministerio de Justicia. En tal sentido, mandatar ahora a la Asamblea y definir un plazo para su aprobacin pudiera ser un paso de avance. Sin embargo, la referencia al cronograma en el proyecto sigue siendo limitada. El cronograma funciona como un espacio residual (digamos, una sala de espera) al que se envan todas las leyes (y todos los pacientes del estado) sobre las que no se haya querido fijar un trmino exacto de emisin. Estas ltimas son: Ley Electoral (6 meses); Reglamento de la Asamblea Nacional y Reglamento del Consejo de Estado (1 ao); Reglamento de asambleas municipales y de sus consejos de administracin (2 aos); ley que incluya el matrimonio de personas del mismo sexo (1 ao); modificaciones legislativas para hacer efectivo el derecho de defensa ante confiscacin de bienes y las garantas jurisdiccionales de derechos (18 meses). Vale sealar que, en el caso de la ley de Tribunales Populares, las modificaciones a la Ley de Procedimiento Penal y la Ley de procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico, as como del Reglamento del Consejo de Ministros y de los gobiernos provinciales, solo se establecen trminos para elaborar los proyectos, pero no para la emisin de la disposicin legal.

En lugar de este diseo propongo incluir directamente el cronograma en la Constitucin, con una lista comprensiva de las leyes y sus plazos de emisin. As lo hace, por ejemplo, la vigente Constitucin ecuatoriana. De esta manera, como sucedi con la Ley de Trnsito Constitucional en 1976, el cronograma podra ser objeto del mismo debate, consulta, y referendo constitucional. Podramos decidir as colectivamente y desde abajo una agenda de prioridades, una gua para el actuar gubernamental y su fiscalizacin popular.

Una de las ms tristes evidencias sobre la urgencia de estos controles es la Disposicin Transitoria Decimosegunda. Aqu, el Consejo de Ministros o su Comit Ejecutivo quedan autorizados indefinidamente, a travs de la frmula hasta tanto se dicte la disposicin legal para hacer efectivo lo dispuesto, a seguir trasfiriendo todos los derechos (excepto la propiedad) sobre los bienes pblicos, de propiedad socialista de todo el pueblo (art. 23). La nica limitacin impuesta al Consejo de Ministros (el gobierno) es su propio juicio sobre el apego de cada transferencia (de derechos de uso, administracin, y disposicin) a los fines del desarrollo del pas y los fundamentos polticos, econmicos y sociales del Estado. De esta forma se abren espacios para la concentracin del poder en el Estado, pero tambin para la transferencia y acumulacin de poderes en otros sectores (privado y forneo).

Precisamente, durante la vigencia de las nuevas constituciones latinoamericanas del progresismo se han dado importantes conflictos en torno a leyes de desarrollo constitucional. Estas tambin han servido para permitir la entrada del capital forneo a travs de concesiones mineras, la extraccin de recursos naturales, y el socavamiento de las formas comunitarias de propiedad y gestin de estos recursos. Evidencia de esto han sido las protestas de organizaciones indgenas ecuatorianas en contra de la ley de minera, y las leyes de tierra y agua, as como sus reglamentos.

Una ltima observacin en torno a la temporalidad. La progresividad de los derechos se ha definido en el proyecto de Constitucin como la posibilidad de reconocimiento a futuro de derechos no comprendidos en un momento histrico sin que esto conlleve una regresin de los ya alcanzados (Glosario). Este sentido de lo progresivo es problemtico porque puede legitimar la inactividad, la irresponsabilidad, y el retiro del Estado en relacin a sus funciones sociales. As, por ejemplo, en lugar de decirse el Estado garantiza el derecho a la vivienda digna se dice el Estado trabaja para hacer efectivo este derecho (art. 82). Una frmula similar tambin se utiliza en la propuesta de regulacin del derecho al agua (art. 87).

Los problemas del proyecto aqu sealados no encuentran justificacin en la repetida afirmacin de miembros de la comisin redactora para quienes la Constitucin es solo una norma de mnimos. Un proceso constituyente no gira en torno a cuanta realidad social es posible regular legalmente. Se trata de que el pueblo decida cuanta incertidumbre nuestra Repblica se puede permitir para realizarse en cuanto tal. Esto implica defender nuestro derecho a la certeza como arma de lucha frente a la arbitrariedad estatal, y la ausencia de garantas para ejercitar nuestros derechos. Otra vez, la certeza legal, no es una cuestin solamente legal, es un imperativo poltico.

Nota: Una versin previa de este texto ha sido publicada en ingls por NACLA .

Amalia Prez Martn es abogada y sociloga. Es Mster en Estudios Polticos por la Universidad de La Habana y Mster en Sociologa por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Ecuador). Adems, es autora del libro La iurisprudentia en el derecho actual. Todos los caminos conducen a Roma? Actualmente cursa sus estudios de doctorado en la Universidad de California, campus Merced.

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso de la autora mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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