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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 26-01-2019

Es vlida la exigencia a Cuba de que entregue a los negociadores del ELN?

Rodrigo Uprimny
La Silla Vaca


Reproducimos la opinin de Rodrigo Uprimny, jurista colombiano, especializado en Derecho Constitucional, miembro del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de las Naciones Unidas​ e investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Uprimny es columnista del diario colombiano El Espectador que no ha publicado este artculo, aparecido en el sitio La silla vaca.

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Aun a riesgo de que algunos me graden de terrorista o de abogado del ELN, considero que la exigencia del gobierno Duque de que Cuba capture y le entregue a los negociadores del ELN no slo es un error poltico sino que, adems, es jurdicamente insostenible.

Comienzo por reiterar que el atentado del ELN en la Escuela General Santander fue no slo atroz sino que, adems, es una violacin grave al Derecho Internacional Humanitario (DIH) que el ELN dice respetar.

Contrario a lo sostenido por esa guerrilla en su comunicado, no es cierto que los cadetes de una escuela policial o militar sean un objetivo militar legtimo pues no participan an directamente en las hostilidades sino que son estudiantes que algn da podran llegar a pertenecer a la Fuerza Pblica y convertirse en combatientes, pero que en ese momento son an estudiantes.

Y en todo caso, si hubiera dudas sobre el estatus de combatientes de los cadetes, el ELN debi aplicar la regla del DIH de que, en caso de duda acerca de la condicin de una persona, se la considerar civil, como lo dice el artculo 50 del Protocolo I a los Convenios de Ginebra, que se refiere a conflictos internacionales pero que la mayora de sus normas y principios son aplicables tambin a conflictos internos, como lo reiter la sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional.

Pero no quiero entrar en el debate sobre si ese atentado viol o no el DIH pues considero que incluso si hubiera sido conforme al DIH, era en todo caso un ataque injustificable no slo por el dolor que ocasion sino, adems, porque, como bien seal el colega Currea-Lugo, con ese atentado fue el ELN quien hizo trizas el proceso de paz. Era totalmente previsible que despus de un atentado de esa magnitud, el gobierno Duque rompiera unas negociaciones que estaban estancadas, por la falta de voluntad real de progreso de las dos partes.

Pero si la decisin de Duque de romper la negociacin era esperable, aunque no estoy seguro de que fuera la mejor opcin, su peticin a Cuba de que capture y le entregue a los negociadores del ELN es un error poltico y jurdico.

El punto esencial es que los presidentes (sea Duque hoy o Santos anteriormente o Uribe en su momento) actan internacionalmente como representantes del Estado y por eso sus actuaciones comprometen internacionalmente al Estado colombiano como un todo.

No puede entonces Duque decir que no est vinculado internacionalmente por las actuaciones de los gobiernos precedentes y por ello en principio debe cumplir con el protocolo que el gobierno Santos haba asumido para las negociaciones en La Habana, no slo frente al ELN sino tambin frente a los pases garantes del proceso de paz, como Cuba, Noruega, Chile, Venezuela y Brasil, segn el cual, en caso de ruptura de la negociacin, habra que darle un tiempo razonable y unas garantas a los negociadores el ELN, para que puedan retornar a Colombia. Y luego el Estado colombiano podr obviamente combatirlos.

Algunos colombianos podrn indignarse con ese tipo de garantas, en especial despus de un atentado atroz como el de la Escuela General Santander, y podr seducirlos la astucia del gobierno Duque de exigir a Cuba la captura de los negociadores del ELN pues sera un golpe duro a esa guerrilla.

Sin embargo, ese tipo de garantas son usuales en las negociaciones de paz pues sin ellas ningn proceso de paz sera posible, ni ningn tercer pas aceptara ser garante o sede de unas negociaciones de paz, pues en cualquier momento el Estado podra romper unilateralmente la negociacin y pedir la captura de los negociadores, como efectivamente lo est haciendo el presidente Duque.

Por ello en el pasado, los gobiernos colombianos que realizaron procesos de paz, pactaron y respetaron ese tipo de protocolos, como bien lo seal Juanita Goebertus. As lo hizo Pastrana en el Cagun y tambin Alvaro Uribe en el proceso de paz que adelant con el ELN y que tuvo rondas de negociacin en La Habana y en Caracas pues cuando ste fue roto, se aplic un protocolo para el traslado de los comandantes del ELN a Colombia.

Los argumentos jurdicos del gobierno Duque para defender la peticin de captura de los negociadores del ELN han sido bsicamente tres: i) que no est incumpliendo su palabra ni ningn protocolo pues nunca valid la mesa de La Habana con el ELN al punto de que nunca envi formalmente negociadores; que ii) esos protocolos son del gobierno anterior y no lo comprometen, para lo cual el gobierno Duque, por intermedio del alto consejero de paz Miguel Ceballos, ha invocado la sentencia C-379 de 2016 de la Corte Constitucional, que segn el gobierno les confirmara esa tesis; Y que en todo caso, iii) que incluso si el protocolo existiera, no podra aplicarse pues el ELN es un grupo terrorista y ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, en especial la resolucin 1373 de 2001, obligaran a Cuba a entregar a los negociadores por cuanto no puede albergar terroristas. Pero esas tesis y esos argumentos son insostenibles jurdicamente, por las siguientes razones:

Primero porque, como ya lo seal, los protocolos suscritos internacionalmente por el gobierno Santos para las negociaciones con el ELN, aunque no son un tratado, representan un compromiso internacional del Estado colombiano, que debe ser cumplido de buena fe.

Y esta obligacin incluye a los gobiernos posteriores, que deben cumplir de buena fe con ese compromiso, salvo que decidan modificarlo expresamente y siguiendo los procedimientos establecidos por el derecho internacional. Qu tal que en las relaciones internacionales un Estado dijera que no va a cumplir con un compromiso internacional previo porque ste fue adquirido por un gobierno anterior? Seria el fin del derecho internacional y de la posibilidad de relaciones internacionales pacficas.

Por eso el principio consagrado en el artculo 2 de la Carta de Naciones Unidas, que fue introducido precisamente por propuesta del delegado colombiano en la redaccin de ese documento, de que es deber de los Estados cumplir con sus obligaciones internacionales de buena fe.

Segundo, porque no es cierto que el gobierno Duque hubiera desconocido la mesa de dilogos de La Habana con el ELN.

Es cierto que Duque nunca envi negociadores pues consider que estas conversaciones no podan seguir si el ELN no aceptaba previamente ciertas cosas, como renunciar al secuestro y liberar a todos los secuestrados, que son exigencias que compartimos muchos de quienes hemos apoyado este proceso de paz. Pero eso no significa que Duque hubiera desconocido esa mesa de conversaciones pues no slo la mantuvo (aunque sin enviar negociadores) sino que tambin continu con la suspensin de las rdenes de captura de los negociadores del ELN, que no tendra sentido si no hubiera proceso de paz.

Adems, el Comisionado de Paz Ceballos, como lo destaca Juanita Goebertus, tuvo varias conversaciones telefnicas con los negociadores del ELN y tuvo relacin constante con el embajador de Cuba, uno de los Estados garantes del proceso. Estos actos son entonces una aceptacin ante la comunidad internacional, y en especial ante los pases garantes, de que el proceso de paz exista y poda reanimarse, aunque estuviera estancado.

No puede entonces el gobierno Duque ahora sostener que no exista ningn proceso de paz con el ELN, cuando haba hecho actuaciones inequvocas que mostraban que el proceso de paz exista,

Por eso, tercero, la exigencia del gobierno Duque a Cuba de que capture y le entregue a los negociadores del ELN viola la doctrina del derecho internacional del estoppel, que es una consecuencia de los principios de buena fe y de confianza recprocas.

Sin meternos en demasiadas complejidades tcnicas, esta doctrina prohbe a una persona (en derecho privado) o a los Estados (en derecho internacional) actuar en contrava de sus propios actos previos, cuando estos han generado razonablemente una expectativa de comportamiento en terceros. Por consiguiente, si un Estado ha hecho creer, por sus comportamientos, afirmaciones o inclusos sus silencios, a otros Estados, que su posicin sobre un asunto es A, entonces no puede ulteriormente cambiar su posicin y sostener la tesis B, simplemente porque ahora le es ms beneficiosa, por cuanto estara violando la buena fe y la confianza de esos otros Estados.

En este caso, el Estado colombiano, tanto por las actuaciones del gobierno Santos como por las propias actuaciones del gobierno Duque, razonablemente hizo creer a los Estados garantes, y en especial a Cuba, que exista un protocolo que iba a ser respetado en caso de que las negociaciones se rompieran. Estos Estados aceptaron ser garantes de ese proceso en ese entendido, que derivaba de actuaciones inequvocas del Estado colombiano en esa direccin.

No puede ahora entonces el Estado colombiano sostener que ese protocolo no existe y que los negociadores deben ser capturados y entregados pues ira en contra de sus anteriores posiciones, que haban generado una confianza legtima en los pases garantes.

Cuarto, este comportamiento del gobierno Duque podra configurar una violacin grave al DIH pues podra llegar a ser calificado como un acto de perfidia, que puede llegar incluso a ser un crimen de guerra.

La perfidia, segn el DIH (Ver art 37 del Protocolo I), es cuando una parte en un conflicto armado captura, hiere o mata a integrantes del enemigo, violando su buena fe pues les da a entender que gozan de cierta proteccin jurdica o fctica, que luego desconoce. Uno de los ejemplos clsicos de perfidia es cuando una parte simula la intencin de negociar para proceder a matar o capturar al enemigo.

Precisamente en este caso, el Estado colombiano ofreci una proteccin a los negociadores del ELN para negociar (que en caso de ruptura de las conversaciones se aplicara un protocolo para su retorno a Colombia) y ahora pretende desconocer esa proteccin para proceder a su captura. No es eso perfidia? Si no lo es, al menos se le parece mucho.

Frente a estos cuatro elementos, que implican que Colombia est internacionalmente obligada a respetar el protocolo firmado por el gobierno Santos con el ELN y frente a los Estados garantes del proceso de paz, no son vlidos los dos posibles contra argumentos ya sealados del gobierno Duque.

No es vlido invocar la sentencia C-379 de 2016 pues sta en ninguna parte analiza el valor de ese tipo de protocolos sino que estudia otros aspectos de los procesos de paz. Es cierto que esa sentencia seala que la poltica de paz es responsabilidad esencial del gobierno, por lo que se entiende que gobiernos ulteriores pueden modificarla, pero en manera alguna esa sentencia dice que los protocolos firmados por un gobierno con un grupo insurgente ante Estados garantes para regular cmo se pone fin a una negociacin no tienen ningn valor frente a gobiernos ulteriores.

Tampoco es relevante invocar las resoluciones del Consejo de Seguridad de lucha contra el terrorismo o las declaraciones de ese consejo que condenaron como terrorista el ataque del ELN a la Escuela General Santander.

Es cierto que la resolucin 1373 de 2001, adoptada poco despus del ataque a las torres gemelas, establece obligaciones fuertes a los Estados frente al terrorismo y que esa resolucin es vinculante pues fue adoptada por el Consejo de Seguridad invocando el Captulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Entre esas obligaciones est la de que los Estados no deben dar refugio a los integrantes de organizaciones terroristas y deben colaborarse mutuamente para judicializar a quienes incurran en actos terroristas.

Y es cierto igualmente que el Consejo de Seguridad conden el ataque del ELN y lo calific de terrorista y seal que sus autores deben ser castigados.

Sin embargo, el punto central es que Cuba no est albergando a los negociadores del ELN con el fin de dar apoyo a esa organizacin en su lucha armada (caso en el cual podra acusrsela de violar la resolucin 1373 del Consejo de Seguridad) sino que lo ha hecho por solicitud del gobierno colombiano para poder avanzar en un proceso de paz, aceptado por el Estado colombiano, y conforme a unos protocolos que definan como deba procederse en caso de que las conversaciones se rompieran. Y en ninguna parte el Consejo de Seguridad ha dicho que no puede haber garantas temporales de ese tipo para lograr una negociacin de paz incluso con grupos calificados de terroristas por una sencilla razn: sin esas garantas, sencillamente las negociaciones de paz son imposibles.

Por consiguiente, no es cierto que esos protocolos para casos de ruptura de las negociaciones con un grupo calificado como terrorista, desconozcan las resoluciones del Consejo de Seguridad. Es ms, el Consejo de Seguridad aval todo el proceso de paz con las FARC, que incluy garantas semejantes.

En sntesis, creo que la decisin del gobierno Duque de exigir la entrega de los negociadores del ELN carece de fundamento jurdico.

Pero ms all de esa discusin jurdica, las consecuencias polticas de esa exigencia son muy negativas. Con esa decisin, el Estado colombiano tira al mar la llave para cualquier paz futura pues ningn lder guerrillero aceptar en el futuro entrar a una negociacin si sabe que en cualquier momento el gobierno puede capturarlo mientras est negociando. Ni ningn Estado serio aceptar ser garante de eventuales proceso de paz en Colombia pues no querr quedar en la situacin en que hoy Colombia puso a Cuba, a la que le pidi que fuera sede y garante del proceso de paz, con un protocolos en caso de que las conversaciones fueran rotas, y ahora la acusa de cmplice del terrorismo si no le entrega a los negociadores del ELN en contrava de lo acordado en el protocolo.

Adems, las labores humanitarias en este conflicto armado con el ELN, que podr intensificarse, como puede ser la entrega de secuestrados, se vern seriamente comprometidas, pues con este precedente la guerrilla desconfiar de cualquier garanta que le ofrezca el Estado colombiano.

Pero adems, esa decisin compromete la credibilidad internacional del Estado colombiano en cualquier campo pues si en un asunto tan crucial como la paz, Colombia incumple flagrantemente su palabra y sus compromisos internacionales, entonces es lgico que otros pases piensen que es un Estado poco confiable en todos los campos.

Entiendo y comparto la indignacin de la mayora de los colombianos frente a este atentado criminal del ELN, que adems hace muy difcil cualquier negociacin de paz con ese grupo guerrillero. Y hasta puedo entender que algunos ciudadanos puedan pensar que si el ELN no respeta el derecho internacional humanitario, entonces que no hay razn para que el Estado colombiano respete frente al ELN sus compromisos, como los relativos al respeto de ese protocolo para el retorno de los negociadores del ELN a Colombia en caso de ruptura de las conversaciones.

Pero esa lgica es inaceptable pues implica el fin del Estado de derecho, que precisamente se funda en la idea de que el Estado se comporta respetando el derecho incluso frente a aquellos que irrespetan el derecho.

Fuente: http://lasillavacia.com/blogs/mi-plebi-si-tio/es-valida-la-exigencia-cuba-de-que-entregue-los-negociadores-del-eln-69646



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