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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 20-04-2019

Trabajo de los cuidados
La prctica de cuidar, cargada sobre las mujeres, juzgada con perspectiva de gnero: nuevos progresos en la doctrina de suplicacin

Glria Poyatos Matas
TribunaFeminista

"La tica del cuidado no es una tica femenina sino feminista y el feminismo guiado por la tica del cuidado podra considerarse el movimiento de liberalizacin ms radical de la historia de la humanidad." (Carol Gilligan)


1. Marco normativo: componente de gnero del derecho a la conciliacin

El derecho de conciliacin del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de gnero. As se recoge expresamente en las diversas leyes que se han sucedido en la materia (por ejemplo, Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras, y Ley orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres LOIMH): el derecho a la conciliacin de la vida personal, familiar ylaboral fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asuncin deobligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aqu su concrecin ms significativa. De ah que en sus cuerpos legislativos (arts. 14 y 44.1 LOIMH) seestablezca la obligacin de los poderes pblicos de garantizar este derecho evitando todadiscriminacin basada en su ejercicio. Una inherente dimensin de gnero que tambin esten el derecho de la Unin Europea (Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebradopor BusinessEurope, la UEAPME, el CEEP y la CES, que mantiene los mismos objetivos quesu predecesora), as como en el derecho antidiscriminatorio internacional. Sera el caso dela muy importante Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacincontra la mujer (CEDAW), ratificada en 1984 por Espaa (art. 11.1 y 2), as como del Convenio 156 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (trabajadores con responsabilidades familiares) de 1981, ratificado por Espaa en 1985 (arts. 3, 4 y 9).

Este ltimo pone nfasis en la necesidad de que, con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, los Estados favorezcan,en la medida de lo posible, la adopcin de condiciones de empleo, trabajo y seguridadsocial que permitan conciliar pacficamente, sin conflicto (art. 3), sus responsabilidadesfamiliares y profesionales, atendiendo a sus razones (art. 4). Una conexin entre el imperativo propio de la discriminacin y el de la igualdad efectiva de oportunidades entre mujeres y hombres que se halla igualmente en la denominada Constitucin Social Europea, laCarta Social Europea, ya desde su versin de 1961 (arts. 8.3 y 16).

Los Altos Tribunales del Estado han asumido igualmente, como es bien conocido, estadimensin de gnero de la cuestin relativa a la conciliacin de la vida laboral y familiar(Sentencias del Tribunal Constitucional SSTC 3/2007, de 15 de enero, y 26/2011, de 14 de marzo). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ha recordado,en tiempo reciente, que el denominado control de convencionalidad internacional corresponde realizarlo a los jueces y juezas de la jurisdiccin ordinaria (STC 140/2018, de 20 dediciembre). Por lo tanto debe proyectarse en la interpretacin de los tratados internacionales de aplicacin, as como en el anlisis de la compatibilidad entre una norma interna y unadisposicin internacional. El resultado de todo ello es la necesidad de interpretar la normaestatal de la manera ms favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego(arts. 14 y 39 Constitucin espaola CE). Ha de descartarse, a tal fin, la aplicacin mecnica o formalista para seleccionar aquella que permita la remocin de los obstculos impeditivos de la igualdad real o sustancial a la hora de resolver el conflicto jurdico (art. 9.2 CE).

Precisamente, en esta direccin de progreso, recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) se ha pronunciado en materia del derecho a reduccin y concrecin horaria por cuidados familiares integrando la perspectiva de gnero (tambin promovida por la nueva redaccin del art. 34.8 Estatuto de los Trabajadores ET, tras el RDL 6/2019) en dos sentencias de 12 de marzo de 2019. Ambas estiman los recursos planteados por las trabajadoras y reconocen una indemnizacin paralelapor dao moral ascendente a 3.125 euros. En los dos casos, el argumento de las madrestrabajadoras para solicitar concrecin horaria deriva del horario de los centros infantilesen los que haban matriculado a sus bebs. En las pginas que siguen se lleva a cabo unbreve, pero ilustrativo, comentario de ambas, a fin de resaltar la evolucin en sentido igualitario de esta doctrina.

2. Los relatos fcticos: hechos relevantes

En el primer asunto (nueva concrecin horaria aos despus de solicitar reduccin dejornada por guarda legal), una auxiliar administrativa de Clnica Oftalmolgica de GranCanaria solicit nueva concrecin horaria tras la disfrutada desde haca 2 aos. Le fuedenegada.

La trabajadora, desde el 18 de agosto de 2014 con horario rotativo, obtuvo reduccinde su jornada por guarda legal, en los diferentes turnos (2016). El 20 de febrero de 2018solicit una nueva concrecin horaria, manteniendo su jornada solo en turno matinal. Suhijo asiste a la escuela infantil con servicio pblico de 6:00 a 17:00. La actividad de la Clnica Oftalmolgica de Gran Canaria, en la que presta servicios la actora, se realiza de lunesa viernes de 8:00 a 20:00 horas de forma ininterrumpida. La empresa deneg tal propuesta. Presentada demanda, la instancia la desestim. La trabajadora interpuso el correspondiente recurso de suplicacin.

En lo que concierne al segundo asunto (rec. 1596/2018), relativo a la peticin de reduccin y concrecin de jornada por cuidado de un menor, la trabajadora, dependienta de ungrupo de empresas textil de una conocida multinacional espaola, vio como esta negaba su propuesta. La propuesta era reducir la jornada por cuidado de su hijo, con una concrecin solo en horario matinal, cuando vena trabajando anteriormente de lunes a sbado demaana y de tarde.

La operaria, con la categora profesional de dependienta, cuenta con una antigedad de10 de agosto de 2004. Prestaba servicios de lunes a sbado en horario de maana y tarde.El padre del menor en el ejercicio de su actividad laboral requiere disponibilidad geogrfica en las islas Canarias, horarios de 24 horas en das laborales, festivos y nocturnidad. Laactora solicit plaza para su hijo en centro infantil para el curso 2018/2019 con horario de9:30 a 15:30 horas.

En el centro de trabajo de la actora el mayor nmero de ventas se produce por las tardes y los sbados. Hay 12 trabajadoras/es, 8 indefinidas/os y 4 temporales. Y hay 4 trabajadoras con concrecin horaria reconocida, pero sin reduccin horaria conforme al plan de igualdad de la empresa. La empresa deneg la peticin de concrecin horaria en fecha 15de mayo de 2018, y se invita a negociar.

Presentada demanda, el Juzgado de lo Social la estim parcialmente, reconociendo elderecho a la reduccin y concrecin horaria solicitada, pero sin indemnizacin alguna adicional por dao moral, como haba solicitado la trabajadora, sustancialmente porque la empresa no se opuso a la reduccin de jornada, tan solo a la concrecin horaria, que le fuedenegada en estricta aplicacin del artculo 37.6 del ET, dentro de su jornada ordinaria,mismo turno de trabajo, criterio que es seguido por diversas Salas de lo Social (FJ 5.).
Frente a la sentencia, la actora plante recurso de suplicacin igualmente.

Cuidar es tan duro como invisible social y legalmente y se sostiene mayoritariamente sobre las espaldas de las mujeres de todo el mundo, quetambin encabezan las estadsticas de la pobreza.

3. La doctrina judicial: claves del razonamiento jurdico desde un enfoque de gnero

Como se ha anticipado, en ambos casos la sala de suplicacin estim los recursos. Enel primer caso, la sala puso nfasis en si se haba producido o no una modificacin relevante de las circunstancias familiares justificativas de la nueva concrecin solicitada (art. 37.6y 7 ET). Para la sala de suplicacin, en el relato fctico qued probado que el menor acudea un centro infantil de la localidad de residencia de la actora, en el que pueden atenderlo solo de 6:00 a 17:00 horas. Por el juzgador de la instancia se llega a la conclusin de quetal hecho no puede calificarse de modificacin de circunstancias familiares justificativa delcambio horario solicitado. El criterio de la sala es divergente y se recuerda que estamosante un derecho laboral de dimensin constitucional que debe interpretarse y aplicarse conperspectiva de gnero, de acuerdo a los criterios constitucionales que deben prevalecer en virtud de los derechos en juego (arts. 14 y 39 CE).

A tal fin, recuerda su precedente de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1249/2017). La aplicacin de la normativa referida y la doctrina judicial en el caso lleva a la sala a la conclusin de que la actoras haba probado suficientemente la existencia de nuevas circunstancias familiares modificativas de su situacin familiar existente en 2016, al haberse probado que:

El hijo de la actora y causante del derecho est siendo atendido diariamente enun centro infantil pblico durante la franja horaria matinal.

La escuela infantil a la que acude el menor se halla en la localidad de residenciade la demandante (municipio de Ingenio con una poblacin que ronda los 31.000habitantes).

La pareja de la actora, y nico familiar referido en el relato fctico, que por tantopuede asumir el cuidado del menor por las tardes, tiene una imposibilidad laboralpara ello.

Entenderlo de otro modo supone hacer una interpretacin restrictiva de un derecho dedimensin constitucional en el que debe primar una hermenutica con perspectiva de gnero a tenor del artculo 4 de la LOIMH, proyectado en la interpretacin y aplicacin del derecho contenido en el artculo 37.5 y 6 del ET, en relacin con los artculos 1, 9.2, 14 y 39 dela CE. Adems, y tratndose de un derecho humano, debe regirse por el principio pro persona, que exige una interpretacin garantizadora y favorable en su proteccin, en aquelloscasos en los que se involucren relaciones asimtricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo, al tener la prctica de cuidar unimpacto de gnero desproporcionado. El deber internacional de diligencia debida exige delEstado, a travs de todos sus poderes (incluido el judicial), respetar, proteger y garantizar elcumplimiento efectivo del derecho para lograr la igualdad de facto (arts. 2 f) y 5 a) CEDAW,en relacin con las Recomendaciones nms. 28 y 33 Comit CEDAW y arts. 10.2 y 96 CE).

Partiendo de la justificacin de la nueva concrecin horaria solicitada, la resolucin comentada analiza los derechos en conflicto: de un lado, el derecho de conciliacin laboral yfamiliar de la actora y, de otro, las causas organizativas que se alegan por la empleadora. Especficamente que en el departamento de la actora solo trabajan 5 personas, teniendoasignadas 2 de ellas tareas especializadas para las que no est formada la demandante,que, adems, es la nica que no habla idiomas, lo que dificulta organizativamente a la empresa reconocerle la nueva concrecin horaria.

La sala destaca que las referidas limitaciones funcionales de la actora (idiomas, contabilidad y caja) no aparecen en la misiva de la empresa, en cuyo texto se especifican dos razones para denegar a la actora el horario matinal que solicita: de un lado, que no rene los requisitos legales y, de otro lado, que afectara a otras personas que ya vienen disfrutandotambin de reduccin horaria. No obstante, incluso dando por vlida la inclusin de estasnuevas alegaciones, se concluye que la falta de formacin especializada de la actora no puede ser utilizada como una causa justificativa, pues la formacin en tales especialidadestampoco le ha sido ofrecida a la actora. Ello supone un incumplimiento del talante abiertoy negociador que deben tener las partes en una materia de alta trascendencia jurdica, quederiva no solo de la proteccin constitucional del derecho, sino tambin del mandato delpropio artculo 139 de la Ley reguladora de la jurisdiccin social (LRJS).

La estimacin del derecho se acompaa con la condena a una indemnizacin adicionalpor dao moral, si bien modulada a la baja. La trabajadora reclamaba la cantidad de 6.251euros (dao moral), de conformidad con los artculos 8.12 y 40 c) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS) (parmetro que la STC 246/2006, de 24 de julio,asumi como vlido, siguindose por la jurisprudencia social). La sala, no obstante, modulala indemnizacin reclamada, que cuantifica en la cantidad de 3.125 euros (mximo previstoen el tramo medio del art. 40.1 b) LISOS), al amparo del artculo 7.5 de la LISOS (infracciones graves) que expresamente se refiere a las infracciones derivadas del artculo 37 del ET.

Precisamente, en el segundo asunto analizado, habindose reconocido en la sentenciael derecho a la reduccin y concrecin horaria, el recurso recay exclusivamente en el anlisis jurdico del derecho a la indemnizacin paralela reclamada. La empresa impugnantecuestion el derecho a indemnizacin automtica al no haberse seguido el procedimientoespecial de vulneracin de derechos fundamentales. La sala desestima este alegato procesal, a la luz de lo previsto en el citado artculo 139 de la LRJS En la demanda del derechoa la medida de conciliacin podr acumularse la accin de daos y perjuicios causados altrabajador [], as como en el artculo 183 de la LRJS, por su impacto considerable en elderecho a la no discriminacin ex artculo 14 de la CE.

A mayor abundamiento, el derecho a una indemnizacin resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reduccin de jornada (art. 37.6 y 7 ET), lo que exige que suinterpretacin y aplicacin se realice con perspectiva de gnero. Recuerda que estamos ante un derecho humano vinculado al derecho social a conciliar y que debe ser analizadoen cada caso con la mxima cautela judicial, de acuerdo con la debida diligencia en materia de reparacin integral (CEDAW, arts. 1, 2, 3, 11.1 y 2 c), en relacin con la Recomendacin general nm. 33 Comit CEDAW de 3 de agosto de 2015, el Convenio 156 OIT y laDirectiva 2010/18 del Consejo, de 8 de marzo de 2010, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, y el art. 16 Carta Social Europea).

Por tanto, la negativa empresarial injustificada a la concrecin horaria de la actora esun incumplimiento legal (art. 37.7 ET) compatible con la generacin de un dao, pues deotro modo la actora no habra planteado una accin judicial reclamando poder desempear su jornada en un horario compatible con el centro de educacin infantil en el que hamatriculado a su hijo. La limitacin empresarial al disfrute del derecho a la conciliacinlaboral y familiar, bien en cuanto a la reduccin o bien en su concrecin horaria, cuando no existen razones justificadas puede generar daos, de conformidad con el artculo 1.101 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 37.7 del ET y los artculos 14 y 39 dela CE (dimensin constitucional). De acuerdo con lo expuesto, la sala entra a analizar lacuantificacin de la indemnizacin, vertebrada en la demanda mediante el dao materialy el dao moral.

a) Dao material. Se reclama la cantidad de 227,8 euros, calculada sobre la disminucin retributiva aplicada por la empresa a tenor de la reduccin de jornadasolicitada por la actora. El dao material o patrimonial es el que produce un menoscabo valorable en dinero sobre los intereses patrimoniales de la persona perjudicada que viene conectado al lucro cesante (ganancia que deja de obtenerse) y al dao emergente (prdida patrimonial efectiva). La sala desestim esta partida indemnizatoria al entender que el descuento salarial aplicado se correspondacon la disminucin de jornada que, por tanto, no realizaba la actora, por lo queno puede calificarse de dao emergente ni tampoco lucro cesante.

b) Dao moral. Bajo este concepto se reclaman 3.125 euros, calculados de conformidad con los artculos 7.5 y 40 b) de la LISOS. Con base en la misma fundamentacin jurdica expuesta con relacin a la sentencia anterior, la sala llega tambin a idntica conclusin. En este caso, la demandada es una empresa de grandes dimensiones que dispone de un plan de igualdad interno, que evidenciaun mayor conocimiento de las dificultades laborales de sus trabajadoras en materia de conciliacin laboral y familiar. La negativa empresarial a la concrecin horaria propuesta por la actora de acuerdo con el horario del centro infantil en el que haba matriculado a su beb(de 9:30 a 15:30 h) fue injustificada e irrazonable, tal y como se recoge en la sentencia deinstancia, obligando a la madre trabajadora a judicializar su derecho a conciliar, sin podercompatibilizar de forma adecuada y ptima trabajo y familia. Por todo ello, la sala canariaestim la indemnizacin por dao moral solicitada en la cantidad de 3.125 euros, que sehalla en el tramo econmico establecido en el artculo 7.5, en relacin con el artculo 40 b) de la LISOS (STC 247/2006, de 24 de julio).

4. Trascendencia de la doctrina judicial ms all del caso: elpapel de la jurisdiccin como removedora de obstculos a la igualdad

Las discriminaciones de hoy en da han mutado para adaptarse a las nuevas democracias de este lado del mundo, travistindose de igualdad jurdica. Ya no se discrimina a lasmujeres por ser mujeres, como suceda en el siglo pasado, sino que se excluyen, restringen o limitan legal o jurisprudencialmente aquellos valores asociados a lo femenino. El paradigma de esos valores son los cuidados, que son el pilar de las brechas de gnero que imperan en nuestro mercado de trabajo. Cuidar es tan duro como invisible social y legalmente, y se sostiene mayoritariamente sobre las espaldas de las mujeres de todo el mundo, quetambin encabezan las estadsticas de la pobreza.

Las sentencias analizadas son una muestra prctica de las dificultades laborales quesiguen teniendo, a pesar de las leyes existentes, las personas trabajadoras que cuidan,en su mayora mujeres. Esta y otras inequidades ya no tienen justificacin tras 40 aos deConstitucin. Por ello, la sociedad clama cambios transformativos que aceleren el camino hacia un mundo realmente igualitario y corresponsable. Tales cambios exigen colocarlos cuidados en el centro de las polticas sociales, porque estamos ante intereses humanos universales. Hacer real la igualdad no permite neutralidad, hay que adoptar un enfoquede derechos humanos, integrando la perspectiva de gnero como criterio de referencia en
todos los casos que involucren relaciones asimtricas y patrones estereotpicos de gnero,como es la prctica de los cuidados familiares.

La proteccin de la trabajadora no se limita a la de su condicin biolgica duranteel embarazo y despus de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo/a durante elperiodo que sigue al parto, sino tambin en el mbito del desarrollo y vicisitudes de larelacin laboral, quedando condicionadas las potestades organizativas y disciplinariasde la empresa, que debe evitar medidas discriminatorias directas o indirectas. Hay quebuscar soluciones justas ante situaciones desiguales de gnero. Los jueces y juezas podemos y debemos ser dinamizadores de cambios sociales para avanzar en la igualdada travs de nuestras actuaciones y resoluciones judiciales. Hay dos formas de impartirjusticia: hacerlo formal y mecnicamente y hacerlo con equidad y perspectiva de gnero.La primera perpeta las sistmicas asimetras sociales entre sexos; la segunda, en cambio, camina hacia una sociedad igualitaria. Una justicia sin perspectiva de gnero no esjusticia, es otra cosa. 

Artculo original publicado en: CEF-Laboral Social, seccin destinada monogrficamente, en el nmero de abril de 2019 de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, a comentar algunos pronunciamientos donde la perspectiva de gnero hace jurdicamente visible lo que socialmente permanece en la sombra.

Sobre la autora: es Presidenta de la Asociacin Espaola de Mujeres Juezas Ha sido magistrada decana en Lanzarote y titular del Juzgado de lo Social n1 de Arrecife. Actualmente es magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Fuente: https://tribunafeminista.elplural.com/2019/04/la-practica-de-cuidar-cargada-sobre-las-mujeres-juzgada-con-perspectiva-de-genero-nuevos-progresos-en-la-doctrina-de-suplicacion/



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