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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 08-06-2019

Kelsen en el procs

Jos Luis Villacaas
Ctxt

Qu falt para convertir el acto simblico en acto jurdico y golpe de Estado? No faltaba el poder. Falt la intencionalidad de convertir la proclamacin en acto jurdico.


La argumentacin del fiscal Javier Zaragoza ha causado sensacin. El motivo es que, en su informe de conclusiones, ha adoptado el estilo de las grandes ocasiones y ha decidido estructurar su intervencin con alusiones cientficas refinadas. As, su argumento depende de su alusin a Jrgen Habermas en la parte de fundamentacin, y de su utilizacin de Kelsen en la parte especficamente fiscal. Del juego de estas dos referencias depende el argumento entero de la Fiscala. Me propongo mostrar que la cuestin que plantea Habermas es mucho ms importante y decisiva que la forma en que el fiscal utiliza a Kelsen. Dado que debo abordar las tesis de Kelsen de forma ms conceptual que especficamente jurdica, me atrevo a entrar en la conversacin como filsofo, y por tanto en cierto modo in partibus infidelium. Espero que mis clarificaciones compensen de algn modo mi atrevimiento.

La tesis de Habermas es la siguiente: para juzgar acerca de la legitimidad de una secesin, antes se debe plantear la cuestin de la legitimidad del sistema constitucional de partida. Eso significa que toda secesin est incuestionable y estrictamente condicionada por una valoracin jurdica anterior: que el sistema constitucional del que se quiere salir es insuperablemente injusto y viola sistemticamente derechos extra-positivos fundamentales. El fiscal Zaragoza argumenta que el sistema constitucional espaol es legtimo y no hace sino atenerse a la ley democrticamente apoyada. Aqu podra haber usado a Kelsen y decir que lo es, sin duda alguna, porque es reconocido por la comunidad internacional como tal sin excepcin. Y no solo eso: en todos los ndices de calidad democrtica, Espaa no es valorada como un Estado especialmente violador de derechos fundamentales.

Sentado este principio, el fiscal argumenta que la actuacin de los procesados fue de una desobediencia reiterada a los legtimos avisos del Tribunal Constitucional, y que pusieron recursos econmicos indebidos al servicio de los fines de esta desobediencia. Pero lo importante para el fiscal es que esta desobediencia consisti en la propuesta parlamentaria de una Ley de Transitorietat Jurdica i Fundacional de la Repblica, que implicaba, primero, la desconexin de las instituciones catalanas respecto de la Constitucin espaola y, segundo, la elevacin de una proto-constitucin de la repblica catalana con la que se abrira un proceso constituyente especficamente cataln. Al llevar a cabo pronunciamientos y votaciones parlamentarias que implicaban aprobar esta Ley, los procesados dice el fiscal protagonizaron un golpe de Estado en el sentido de Kelsen. Y esta es su tesis ms fuerte desde el punto de vista fiscal. Pues si se califican los hechos como golpe de Estado, entonces va de suyo que se violent el sistema constitucional completo. Pues para producir violencia contina el fiscal no hay necesidad del uso de la fuerza fsica propia de cuerpos armados, ni levantamientos, ni toma de edificios o de instalaciones fundamentales. La violacin del sistema constitucional es violencia per se. Pero adems, al actuar desde los poderes ejecutivo y legislativo de Catalua, que son poderes del Estado, la violacin del sistema constitucional completo implicara inversin del uso de la violencia propia del Estado. De ser legtima pasara a convertirse en ilegtima, desnuda fuerza. Por tanto, en la medida en que el uso de violencia ilegtima va de suyo en el golpe de Estado jurdico, se pueden calificar los actos de los procesados como de rebelin.

En suma, si conceptualmente se califican los hechos de golpe de Estado, el delito de rebelin se sigue de forma inevitable. Por eso todo el peso del argumento fiscal reside en si se dan las condiciones para calificar como golpe de Estado lo que sucedi desde los das 6 y 7 de septiembre al 1 de octubre de 2017. Por eso debemos tener un concepto de golpe de Estado claro y vinculante. El del gran jurista austraco Kelsen puede serlo. Lo es ante todo porque rompe con la idea tradicional de los golpes de Estado, tal y como los defini Gabriel Naud en el siglo XVII. Este secretario de Mazzarino asumi que el golpe de Estado deba realizarse en secreto, venir impulsado desde el poder, ser repentino y fulminante, y restituir el poder ejecutivo a su integridad unitaria. Respecto de su violencia, Naud dijo que poda evolucionar tanto como la ciencia quirrgica. Antes se haca mucha sangre en una operacin; el avance en la ciencia permite no hacer ninguna. De la misma manera, los golpes de Estado seran cada vez ms civilizados, menos sangrientos. Por tanto, ya Naud seal que la violencia es el elemento ms sometido a evolucin en el asunto de los golpes de Estado. Incluso con suficiente sabidura se puede reducir al mnimo posible.

Resulta claro que los procesados no llevaron a cabo un golpe de Estado en sentido clsico, diseado por Naud. Fueron actos previstos desde antiguo, anunciados por doquier, fomentados pblicamente con todo tipo de medios, realizados desde instancias pblicas como el Parlament. Si aquello fue un golpe de Estado, ha de serlo en el sentido jurdico de Kelsen. Y entonces implicara rebelin porque se habra usado la fuerza implcita de los rganos del Estado, que legalmente dirigida es legtima, pero que en este caso se puso al servicio de fines ilegtimos, como romper el sistema constitucional de un pas legtimamente democrtico. Como vemos, la argumentacin de Habermas es importante para cubrir el argumento final del fiscal. En este contexto se revela decisivo concluir que aquellos actos constituyeron un golpe de Estado. Pues el propio Kelsen considera indiferente que se use la fuerza o no, que haya masas populares o no. Lo importante es que una Constitucin es reemplazada por otra mediante un cambio que no se encuentra descrito en la anterior. Kelsen habla entonces de algo semejante a una revolucin. Y recuerda que da igual que muchas normas de la vieja Constitucin mantengan su vigor, pues el problema no es de contenido material de las normas, sino del cambio del fundamento de validez de todas ellas, que ahora reposar en la nueva Constitucin. En este sentido, incluso si los procesados hubieran aceptado que todas las leyes espaolas siguieran vigentes en Catalua, esto no disminuira que fuera un golpe de Estado en el sentido de Kelsen, porque lo que le daba validez a todas esas normas espaolas era su reconocimiento por la ley de Transitorietat Jurdica i Fundacional de la Repblica, y no la Constitucin espaola. Aquel sera ahora el nuevo fundamento de la norma. Esta doctrina es la que se desprende de la pgina 138 de la Teora Pura del Derecho, en la edicin de la UNAM de 1983. Por cierto, y pace Prez Royo, ninguna sentencia de un Tribunal previsto en la Constitucin, pronunciada sobre un Estatuto territorial, a fortiori, puede ser golpe de Estado en sentido kelseniano, puesto que no invalida el fundamento de validez de la norma constitucional. Puede ser una decisin errada, injusta, y puede invalidarse por un cambio constitucional o por un recurso a otro tribunal constitucionalmente aceptable, pero no se puede calificar de golpe de Estado.

Frente a esta lnea, los argumentos de la defensa y de medios afines a los procesados proponen varias lneas de argumentacin. En El Nacional Cat., por ejemplo, se hace uso de un trabajo de Jorge Cagiao y Conde, de la Universidad de Tours, en un ejercicio de torsin muy complicado que no comprende bien a Kelsen, pues al final considera que slo el Estado puede dar un golpe de Estado, ya que slo l tiene fuerza suficiente para hacerlo. Olvida que los procesados eran parte del Estado, tenan la fuerza que este pone en sus manos, y todo el argumento asume como punto de partida la impotencia absoluta de la Generalitat y su Parlament, como si esta fuera una arcdica localidad ajena por completo al uso de la violencia legtima. No, los procesados disponan de una enorme potencia en sus manos, toda la que el Estado espaol les haba delegado. La argumentacin de Cagiao y Conde reposa en que si la Generalitat tena fuerza suficiente para hacer efectivo dicho cambio, o si tenan medios o capacidad para provocar un cambio revolucionario, sin esos medios, sin esa capacidad, adis validez y eficacia del nuevo orden jurdico. El argumento no se sostiene. Se saba que los procesados tenan medios. Si eran suficientes o no para lograr eficacia, solo se sabra a posteriori y dependera de muchos azares y circunstancias. Este argumento es externo a la cuestin de base. Todo lo ms sera una intentona [] de golpe de Estado concluye el profesor de Tours. S, en efecto. Eso sera. Y por eso se los juzgara. Como se juzg a Tejero: por una intentona muy poco convincente y hasta risible de golpe de Estado. As que no parece que la defensa de Cagiao y Conde sea solvente. Kelsen no hace depender la calificacin jurdica de golpe de Estado de lo que suceda luego, del azar de la lucha y de las fuerzas, o de los medios con los que se cuenta, etctera. La hace depender de si el nuevo fundamento de validez de todas las normas est o no previsto en la Constitucin que autoriza al rgano que impone el nuevo fundamento. Y la Ley de Transitorietat Jurdica i Fundacional de la Repblica no estaba prevista en la Constitucin espaola de 1978 ni se puede derivar de lo descrito en ella.

Las defensas, sin embargo, despliegan otra lnea ms prometedora. Ellas dicen que todas las actuaciones que se juzgan como golpe de Estado fueron actos simblicos que no tenan eficacia jurdica. Esta defensa es mejor que la de Cagiao y Conde. Este dice: fue un golpe de Estado sin la potencia necesaria, luego no fue un golpe de Estado, sino una intentona de golpe. La defensa dice: nunca hubo intentona. Nunca se quiso dar eficacia jurdica al cambio constitucional, sino slo fuerza simblica. Sera una representacin teatral cuyo contenido era la expresin de una voluntad poltica con la plena conviccin de que se agotaba en su expresin. Ahora bien, suponiendo que la voluntad poltica se agote en s misma, qu queda entre la voluntad poltica y un acto jurdico propiamente dicho? Qu falt para convertir el acto simblico en acto jurdico y golpe de Estado? No faltaba el poder. Estamos hablando del Parlament y el President de Catalunya. En mi opinin, falt la intencionalidad de convertir la proclamacin en acto jurdico. Qu evidencias hay de ello? Creo que la evidencia fundamental reside en la temporalidad que gobierna la expresin de voluntad poltica. Esta es instantnea. Los procesados expresaron una voluntad poltica atemporal, esencial. Quieren la independencia. Tenan el poder de imprimir la Ley de Transitorietat Jurdica i Fundacional de la Repblica y decidir el minuto, el da y la hora en que entraba en vigor y as coaccionar con su fuerza a la ciudadana. Decidieron no hacerlo. Expresaron su voluntad de romper la Constitucin espaola, pero tambin la de no usar su poder y su fuerza para hacerlo en ese preciso instante. Al mismo tiempo que aprobaban una ley claramente ilegal, dejaron claro que no usaran ninguno de los poderes que tenan a la mano para imponerla. Y lo hicieron antes de que el Estado les retirara los poderes concedidos mediante el artculo 155. No fue este artculo el que quebr su voluntad poltica. Fue su propia voluntad la que se anul a s misma.

Estos hechos intuitivos pueden traducirse al lenguaje jurdico de Kelsen de esta manera: los procesados no habran establecido un solo enunciado jurdico al aprobar aquella ley. Condicionaron su validez jurdica a un referndum ilegal, una desobediencia ms. Pero cuando podan darle fuerza jurdica a la ley, decidieron suspenderla al instante, antes de que tuviera el ms mnimo efecto. Habran aprobado algo que podra llamarse golpe de Estado, de pretender que entrara en vigor, pero lo anularon al mismo tiempo en que podan hacerlo. Al actuar as, habran pronunciado un enunciado poltico, pero no jurdico. En la pgina 84 de la Teora pura del derecho, en la edicin citada, se dice que un enunciado jurdico es una oracin condicional que, de acuerdo con un orden jurdico, prev que deban seguirse determinadas consecuencias producidas por ese orden, bajo determinadas condiciones establecidas en l. En la mentalidad naturalista de Kelsen el enunciado jurdico debe tener consecuencias previstas en las conductas. Por eso el tiempo es decisivo: regula la previsin de la conducta de los afectados y el momento de aplicar la coaccin del poder. Los procesados no establecieron enunciados jurdicos que permitieran prever consecuencia alguna sobre las conductas de los ciudadanos de Catalua con su declaracin, por lo que esta no se puede establecer como un enunciado jurdico.

Ahora bien, puede ser un golpe de Estado desde el punto de vista jurdico una declaracin pblica que no contiene enunciado jurdico alguno, en toda su complejidad? Yo creo que no. Y por eso, no instituy un acto coactivo ante ningn ciudadano ni puso a su disposicin la potencia y la fuerza de un poder derivado del Estado. En realidad, no se coaccion conducta alguna. Por eso creo que Kelsen estara perplejo al evaluar el proceso cataln y se inclinara a considerarlo como un acto poltico y no jurdico. Acto poltico de desobediencia al lmite de la produccin de enunciados jurdicos, pero retrado por propia previsin de esa posibilidad. Pero como el fiscal ha hecho depender la calificacin de rebelin como algo intrnseco a la valoracin de golpe de Estado, de negar esta se sigue que no procedera la calificacin de rebelin.

Como he recordado, yo no soy jurista, sino filsofo. Pero conceptualmente observo estas cuestiones como problemticas y por eso, sin nimo alguno, las pongo a disposicin de la opinin pblica. Lo ms importante para m, por supuesto, no son estas sutilezas conceptuales, por mucho que tengan importantes consecuencias. Lo ms importante para m es juzgar esta voluntad poltica de los procesados. Y creo que, aunque no cometieron delito de rebelin, su conducta poltica merece los mayores reproches. Pues esa declaracin, sostenida por la desobediencia, consisti en una provocacin premeditada al Estado, con la esperanza de que lo injusto y obstinado de su proceder produjese una reaccin desmedida, torpe y violenta del Estado, de tal manera que diera razones para que se pudiera cuestionar su legitimidad democrtica. Con ello regresamos al argumento de Habermas. Los procesados desearon generar el ambiente en el que se crearan condiciones de posibilidad para juzgar al Estado espaol como carente de legitimidad y as evidenciar la legitimidad de la secesin. Por eso creo que lo que hicieron no fue un golpe de Estado, pero desde el punto de vista poltico, fue una actuacin cargada de mala fe y de un perverso espritu de aventura, que implica un desprecio radical del papel civilizatorio del Estado y, en este sentido, del Estado espaol. Pero poner en peligro ese valor civilizatorio del Estado, en un pueblo que ha padecido mil tragedias, es desleal e imprudente. Y esta conducta, en mi opinin, los descalifica ante el espectador imparcial, que no puede sino detestar su estrategia. Esta consiste en una insistente desobediencia ante las autoridades legtimas con la finalidad de provocar una reaccin mimtica de nuestro triste pasado que justifique el victimismo en el que sostener su causa. Confiar en levantar esos fantasmas del pasado, permite apreciar una despiadada falta de solidaridad y un desprecio incvico. Pero provocar una injusticia mayor para tapar la propia y abrir camino a su realizacin plena es algo perverso, pues implica poner en peligro los derechos y la paz de millones de ciudadanos en una actitud de o se me hace caso, o el caos. En la lgica de esta provocacin estaba la esperanza de producir una reaccin virulenta y masiva de actitudes autoritarias y neofascistas entre la poblacin espaola, que permitieran mostrar al mundo la imposibilidad de convivir con un pueblo tal.

La ciudadana espaola, sin embargo, ha pasado la prueba. Ha contenido esa reaccin neofascista con la prudencia de su voto y le ha plantado cara con una lucha poltica y cultural adecuada, con grandes movilizaciones populares progresistas. Al comportarse de este modo, la ciudadana espaola ha dejado a muchos actores del procs del lado de las fuerzas ms oscuras que amenazan nuestro continente. Sin embargo, tras desenmascarar a estos aventureros, el Estado y sus poderes quiz deberan tratarlos como lo que son, aprendices de brujos de rango menor, y condenarlos con la generosidad propia de quien es fuerte y justo.

Fuente: http://ctxt.es/es/20190605/Firmas/26589/Jose-Luis-Villacanas-golpe-de-Estado-fiscalia-intencionalidad.htm



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