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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 17-10-2019

La dignidad no se plebiscita

Julio Csar Guanche
OnCuba

Llevar a referendo el matrimonio igualitario en Cuba sera plebiscitar el derecho humano a no ser discriminado.


La Constitucin de 1976, con sus reformas, regulaba el matrimonio como la unin voluntariamente concertada de un hombre y una mujer. El anteproyecto de la Constitucin vigente quiso cambiar ese contenido de modo radical: la unin voluntariamente concertada entre dos personas. Finalmente, la nueva Carta Magna (2019) lo regula de modo diferente: es una institucin social y jurdica.

Un prximo Cdigo de Familia, a ser aprobado en menos de dos aos, tras plebiscito, especificar qu tipo de personas podrn contraer matrimonio. Por primera vez desde 1959 se recurrir a plebiscito para aprobar una ley.

Varios diputados y juristas aseguraron que el cambio entre el Anteproyecto y la Constitucin no significaba retroceso del matrimonio igualitario. Ciertamente, la redaccin vigente no lo impide. Ahora es una posibilidad, aunque en el Anteproyecto era una garanta.

Dada la metodologa de recogida de opiniones del debate constitucional fue imposible cuantificar la voluntad opuesta al matrimonio igualitario, pero pareci ser menos de la cuarta parte de los planteamientos recogidos durante la consulta.

De hecho, la Encuesta Nacional sobre Igualdad de Gnero (ENIG-2016) haba mostrado que el 77 por ciento de la poblacin cubana entre 15 y 74 aos considera que las personas que tienen relaciones sexuales con otras de su mismo sexo deben tener iguales derechos que las heterosexuales.

La prensa estatal no public la Encuesta y el acceso a sus resultados fue desigual. Mariela Castro asegur conocerlos mientras el tambin diputado Luis Adn Roble no estuvo enterado. El informe no fue circulado a los diputados para el debate del tema.

Ral A. Palmero, entonces presidente de la Federacin Estudiantil Universitaria y miembro de la Comisin Redactora del Anteproyecto, defendi el cambio as: para que la gente, digamos un poco a lo cubano, no se sintiera tampoco trampeada en este sentido.

La modificacin ha generado la pregunta sobre si es legtimo plebiscitar un derecho.

Plebiscitar los derechos?

La idea de plebiscitar derechos es equvoca cuando se asegura que en ningn caso es posible. S se pueden plebiscitar. El problema es plebiscitar derechos humanos.

En 2004 en Bolivia se hizo un plebiscito sobre la abrogacin de la Ley de Hidrocarburos, aprobada por Snchez de Lozada, que afectaba derechos derivados de la propiedad. La respuesta fue s. Su alcance fue limitado, pero sent un precedente en el uso de la consulta popular para resolver conflictos polticos y sociales en la regin.

Uruguay ha hecho 10 de las 13 consultas originadas por iniciativa popular en Amrica Latina. Por decisin plebiscitaria se crearon como derechos el acceso al agua y al saneamiento. An con ese rcord, se aprob por ley el matrimonio igualitario, sin consulta. Brasil lo aprob por va judicial. Costa Rica a travs del tribunal constitucional. Hoy es legal en 30 pases.

Se pueden plebiscitar derechos, pero depende del tipo de derechos. Plebiscitar derechos humanos parece una contradiccin en los trminos: si se plebiscitan dejan de ser humanos, esto es, para los que compartimos tal gnero.

La Constitucin actual tambin por vez primera desde 1959 regula la existencia de derechos humanos. Segn una interpretacin, no son lo mismo siquiera que derechos fundamentales otra nocin fuerte de derechos. As, la existencia de un derecho fundamental normalmente supone la existencia previa de un derecho reconocido como humano.[1]

La participacin poltica es un derecho humano, pero los requisitos de edad y nacionalidad para votar lo especifican como derecho fundamental. Desde esta distincin, se podra plebiscitar acaso la edad electoral, pero no el derecho al voto de los mayores de edad.

El artculo 41 de la Constitucin cubana establece que El Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable, imprescriptible, indivisible, universal e interdependiente de los derechos humanos, en correspondencia con los principios de progresividad, igualdad y no discriminacin.

Que sea indivisible supone que ningn derecho puede disfrutarse a expensas de otro. Desde ah unido a la progresividad establecida para ellos llevar a referendo el matrimonio igualitario es plebiscitar el derecho humano a no ser discriminado. Sera inconstitucional no solo el hipottico resultado del referendo prohibiendo el matrimonio igualitario: lo sera la propia convocatoria a la consulta.

La Constitucin no se pronuncia sobre el criterio de aplicacin ms favorable a los derechos, que en Amrica Latina establecen constituciones como las de Bolivia y Ecuador. Esto se refiere a conflictos de derechos con similar rango legal: discriminacin vs matrimonio solo entre personas de diferente sexo, o derecho a la vida vs pena de muerte.

Hubiese sido deseable contar con ese criterio, pero no es imprescindible para este punto concreto. El derecho de no discriminacin y la figura del matrimonio no tienen igual rango legal en el ordenamiento cubano, a favor del primero.

Las mayoras y los derechos

El constitucionalismo progresista nacido despus de la segunda posguerra mundial, enfrentando los horrores del nazismo, construy una malla de proteccin a los derechos como conquistas irrenunciables, palabra que usa tambin la Constitucin cubana. En aquella lgica se encuentran nociones garantistas como las de la esfera de lo indecidible de Luigi Ferrajoli, el coto vedado de Ernesto Garzn Valds y el territorio inviolable de Norberto Bobbio.

No son nociones idnticas entre s, pero tienen algo en comn: existen derechos frente a las mayoras. Los derechos son inviolables porque no se pueden suprimir por ninguna mayora. Plebiscitarlos sera abrir puertas a la autocracia, aunque parezca democracia por el hecho de provenir de la soberana popular.

En ello, se distingue la tirana de las mayoras del gobierno de las mayoras. Solo esta ltima, cuando est sometida a control, puede ser considerada parte de la democracia. Las mayoras pueden gobernar, pero no pueden decidir normativamente sobre la felicidad de todos ni sobre la esclavitud de uno solo.

El paradigma garantista es deseable porque protege derechos adquiridos. Sin embargo, presenta su propia tensin frente a la idea de la democracia como autogobierno (sea la versin liberal de independencia personal o la marxista de asociacin republicana de productores libres e iguales).

Esa proteccin puede erigirse en barrera frente a la creacin de nuevos derechos o de nuevos sentidos para derechos existentes. Puede producir una visin reducida de la democracia que considere a la poltica entendida como creacin de las normas y contextos que rigen la convivencia como su enemiga, cuando debe ser su fundamento.

El conocido como mayoritarismo es una respuesta actual frente a las peores consecuencias del garantismo: el elitismo del poder judicial y de la poltica misma cuando deciden en exclusiva sobre derechos. Sin embargo, la voluntad de las mayoras no es necesariamente un poso de virtud y de justicia. En Derecho penal, por ejemplo, el mayoritarismo es aliado del punitivismo, que reclama recrudecer el tratamiento penal como sinnimo preferido de prevencin del delito.

Con todo, las crticas a los problemas generados por el garantismo y el mayoritarismo no defienden la privacin de derechos en nombre de cualquier mayora. En su lugar, reclaman la activacin de esferas sociales ampliadas, el establecimiento de garantas jurdicas institucionales, sociales y materiales que incluyan y vayan ms all de los directamente afectados para evitar que los que se consideraron derechos puedan ser revocados por mayoras de ocasin celosas solo de sus propios privilegios.

Se trata de construir como ha defendido Gerardo Pisarello apropiaciones plurales y auto-conscientes de la defensa e interpretacin de los derechos fundamentales. O sea, lejos de renunciar a la poltica, el reclamo es por ms poltica democrtica, no solo deliberante sino tambin ms inclusiva.

La dignidad es el rasero

Existen argumentos contra el matrimonio igualitario que merecen ser escuchados. Por ejemplo, se puede defender como vlida cualquier unin en derecho entre personas del mismo sexo, sin que necesite ser llamada matrimonio, en atencin a lo que ha sido la historia de esta institucin en especfico.

El problema aqu es que todas las opciones estn igualmente disponibles para todos. Si la unin de hecho una tendencia creciente en Cuba concede los mismos derechos que el matrimonio es una opcin legtima. Pero si solo la unin civil est disponible para personas del mismo sexo, entonces el matrimonio configura un apartheid legal.

Cualquier criterio contrario al matrimonio igualitario debe cumplir un rasero de legitimidad: no reclamar el trato desigual sobre la base de la devaluacin de opciones diversas de convivencia.

La igual dignidad de las personas es el valor supremo a respetar. Reconocerlo tiene consecuencias. El matrimonio igualitario es una de ellas. Si tenemos igual dignidad tenemos iguales derechos.

Tambin es importante retraerse de banalizar la discriminacin: ser homosexual no es un estilo de vida o una opinin que hay que respetar. Es una manera de concebir un lugar en la sociedad, de imaginar la familia defender el matrimonio igualitario e imponerle al mismo tiempo la obligacin de cuidar a los hijos es un contrasentido, de reclamar acceder a puestos de trabajo y recursos sociales en igualdad de condiciones.

La Carta Magna menciona la dignidad como valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Es una clusula abierta para que los derechos no reconocidos puedan ser invocados.

Si la Constitucin vigente hubiese establecido, o si una ley estableciese ahora mismo el matrimonio igualitario, sera un triunfo para el lenguaje y la prctica de los derechos humanos en Cuba. Puede hacerse ello contra la mayora si es que fuese mayora del pueblo cubano?

S, es la respuesta democrtica.

Nota:

[1] En otra explicacin, los derechos fundamentales se clasifican dentro de los derechos humanos para significar la vinculacin de los poderes pblicos a estos, o sea, la posibilidad de hacerlos justiciables en los tribunales.

Fuente: http://oncubanews.com/opinion/columnas/la-vida-de-nosotros/la-dignidad-no-se-plebiscita/

Rebelin ha publicado este artculo con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons, respetando su libertad para publicarlo en otras fuentes.



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