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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 06-09-2006

Privatizando la justicia: El arbitraje en los tratados comerciales internacionales

Michael Sondow
Rebelin



Privatizando la justicia: El arbitraje en los tratados comerciales internacionales.

Para proteger sus intereses, el capital transnacional impone un sistema de resolucin de conflictos hecho a medida, reemplazando la tradicional justicia democrtica y constitucional con una ms favorable a sus intereses. Lo llama arbitraje. Antecedentes, actualidad, y portentos.

Trasfondo e historia.

La estrategia global del capital transnacional, hoy llamado neoliberalismo, es la transferencia a manos privadas de todas las funciones que hasta ahora ha asumido el estado, principalmente la distribucin y la regulacin de recursos naturales, servicios, comercio, y el capital mismo. Sera sorprendente entonces, dado lo abarcativo y global de su planificacin, si no promoviera, a la par que vaya concentrndose y ganando poder, un paralelo proceso de transformacin de la justicia para protegerse de las barreras que puede oponer a su marcha el derecho.

Y as ha sido. Con la consolidacin de su hegemona a travs de la Segunda Guerra Mundial, los grandes grupos industriales y financieros de EEUU comenzaron a reforzar los sistemas ya existentes de resolucin de conflictos comerciales alternativos a la justicia tradicional y constitucional justicia basada en tribunales y jurados responsables a los pueblos, fundamento de la organizacin de los estados republicanos - y a crear nuevos sistemas de justicia alternativa controlados por ellos.

Axiomtico de los sistemas de resolucin de conflictos alternativos es su divorcio de cualquier proceso democrtico. La organizacin y las reglas del proceder de los nuevos tribunales, cuando las tengan, no son creadas por ninguna legislatura. Por ende, la ley substantiva que aplican, cuando aplican ley, no est determinada por ninguna legislacin y es arbitraria, respondiendo nicamente al antojo de los tribunales mismos. No reconocen ningn poder judicial superior, y no hay apelacin de sus dictmenes. Su propsito es romper con dos mil aos de historia y tradicin de la justicia, desde la primera codificacin de la ley por Solon en Grecia Antigua, pasando por la Ley Romana, los grandes avances en ley y justicia popular esgrimidos por las revoluciones francesa y estadounidense, hasta nuestros das de jurados plebeyos y legislaturas elegidas por voto popular. La historia y el progreso anulados. En adelante, harn justicia los elegidos de Citigroup, Morgan-Chase, y la Suez des Eaux.

Porque es una estrategia de la globalizacin del colonialismo econmico moderno disfrazar su naturaleza detrs de un discurso pseudo-erudito y tranquilizador, los artificieros de la nueva justicia han escogido la palabra "arbitraje", que sugere la idea de reciprocidad, para referirse a su sistema. Los nuevos foros para imponer los intereses del gran capital se conocen como tribunales o cortes de arbitraje. Pero propiamente dicho no son ni tribunales ni cortes sino meros paneles, ya que sus integrantes raramente son profesionales de la ley, y no tienen nada de recprocos.

Los ejemplos ms conocidos en Amrica Latina son el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CIACCI). Pero stos no son los nicos foros internacionales de arbitraje. Existen tambin la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, la Corte Europea de Arbitraje, el foro del Comit Internacional de Arbitraje Comercial de la Asociacin Internacional de Derecho, la Corte Londinense de Arbitraje Internacional, y otros.

Tambin abundan los tratados internacionales que constrien a las empresas y los estados a abandonar la justicia a base de leyes y procedimientos conocidos, para lanzarse a la aventura del arbitraje improvisado y parcial: la Convencin de La Haya; la Convencin de Ginebra sobre la Ejecucin de Adjudicaciones de Arbitraje Extranjero; la Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de Adjudicaciones Arbitrales Extranjeras, o Convencin de Arbitraje de New York; la Convencin de Ginebra sobre el Arbitraje Comercial; la Convencin Interamericana sobre el Arbitraje Comercial Internacional; la Convencin de Viena sobre la Ley de Tratados (una especie de tratado de tratados); etctera.

El ms influyente de estos tratados, por la extensin de su contenido y el nmero de pases que lo han subscrito, es la Convencin de Arbitraje de Nueva York (CANY). Antes de examinar los insidiosos efectos de este tratado, vamos a echar un vistazo a sus antecedentes dentro del pas que lo engendr, los Estados Unidos de Amrica.

Por qu el arbitraje?

Los prceres estadounidenses, no confiando sobremanera en la independencia de jueces pertenecientes a la clase poltica, inscribieron en la Constitucin de los EEUU una garanta altamente democrtica: todo ciudadano tiene el derecho de ser juzgado por un jurado de sus pares, la idea siendo que, dada la codicia del ser humano, a los poderosos les resultara ms difcil sobornar a doce ciudadanos promedios imbuidos del espritu republicano que a un o ms jueces.

Para empresas defendindose de pleitos interpuestos por ciudadanos demandando compensacin por daos y perjuicios causados por sus productos o actividades - las petroleras, las farmaceticas, las qumicas, las tabacaleras, las productoras de automviles defectuosos, las papeleras, las siderrgicas, las mineras, y las dems cuyos estragos regularmente matan y mutilan a la populacin - los jurados populares son un calvario. Cuando se suma el advenimiento por ley federal de las "class actions" (acciones de clase), en que los daados se agrupan e interponen una sola demanda, lo que les permite reducir sus costos enormemente y conseguir la ayuda de abogados adiestrados interesados en trabajar por un porcentaje de las altsimas sumas de dinero requeridas como compensacin, a veces en decenas de millones de dlares, y tomando en cuenta que las leyes estadounidenses permiten a los jurados imponer adjudicaciones por negligencia criminal y otras penalidades ms all de los daos objetivamente sufridos por las vctimas, pues las corporaciones comenzaron a panicar. Entra el arbitraje.

La Asociacin Americana de Abogaca (American Bar Association, o ABA) es el gremio de abogados ms importante de los Estados Unidos. Dentro de ella, la agrupacin de ricos abogados corporativos que ejerce una influencia singular en Washington, D.C., dado que de sus rangos provienen muchos miembros del poder ejecutivo y de su gabinete decidi una campaa de implantacin de arbitraje en el pas, basada en las siguientes pautas: 1) acabar con los juicios orales; 2) evitar el proceso de descubrimiento (discovery en ingls), que en la justicia tradicional de EEUU permite a cada parte exigir y escudriar cualquier documento relevante de la parte opositora, prctica muy peligrosa para las corporaciones; 3) terminar con las adjudicaciones penales, la consecuencia de juicios orales delante de jurados populares; 4) evitar las acciones de clase; 5) sustraer el arbitraje de las leyes de procedimiento, especialmente las que definen las pruebas permitidas; 6) ofuscar la eleccin de leyes substantivas sobre las cuales se deciden las disputas; 7) poder insinuar razonamientos y conceptos jurdicos fuera de, y frecuentemente en conflicto con, la ley codificada; 8) proceder en secreto donde posible; 9) detener la publicacin de los fallos para que no haya precedentes formando una jurisprudencia que, por un lado, podra guiar a futuros arbitradores, y por otro ser usada para atacar las decisiones de los arbitradores en una corte; 11) lograr, a pesar de cualquier jurisdiccin de las cortes establecidas, que los fallos de arbitraje sean definitivos, sin apelacin; 12) conseguir la aceptacin de que los foros de arbitraje decidan, ellos mismos, su propia competencia y jurisdiccin.

La introduccin de este nefasto programa por abogados corporativos y jueces cmplices no ha sido fcil. Especialmente difcil ha sido el reemplazo de las cortes establecidas por el arbitraje, y la anulacin del poder de revisin de ellas. Para lograr sus designios, los abogados corporativos recurrieron a una estrategema ingeniosa: el uso de contratos.

El derecho de contratos forma, en EEUU, una categora aparte. Muy raras veces las cortes abren un contrato para decidir, o siquiera opinar, sobre sus trminos, prefiriendo ver los contratos enteros como encerrando su propia ley. Los abogados entonces crearon, segn las pautas ya mencionadas, organismos de arbitraje como la American Arbitration Association (Asociacin Americana de Arbitraje ) e introdujeron en los contratos por productos y servicios de sus empresas una clasula diciendo que las partes se acuerdan que toda disputa surgiendo del cumplimiento del contrato ser resuelta por arbitraje, en el tribunal de arbitraje tal, y bajo las reglas de la asociacin de arbitraje tal. Cuando eventualmente lograron que los estados americanos y finalmente el gobierno federal pasasen leyes legitimando el arbitraje y definiendo sus reglas, agregaron referencias a estas leyes a los contratos.

Hoy da, toda relacin entre empresas y entre ellas e individuos est controlada por un contrato - frecuentemente nunca visto por el receptor del producto o servicio, tal los contratos escondidos en una orden de compra, los contratos automticos incluidos en el acto de comprar, y los que forman parte de una garanta conteniendo una o ms clasulas despojando al comprador de sus garantas constitucionales y relegndolo a la arbitrariedad de un arbitraje cuyas reglas ignora.

He aqu un ejemplo tpico, copiado del acuerdo de cliente en la pgina web de un online corredor de bolsa: 28. Arbitraje. Por mantener una cuenta con Usted, yo acepto someter toda controversia con Usted a arbitraje de acuerdo con las provisiones siguientes: 1) Las partes estn renunciando a su derecho de buscar remedio en las cortes, incluyendo el derecho a un juicio por jurado; 2) El arbitraje es definitivo y su ejecucin obligatoria: 3) Descubrimiento es ms limitado y diferente en arbitraje que en las cortes; 4) El fallo del arbitrador no tiene que incluir determinaciones de los hechos ni razonamientos legales, y cualquier derecho de las partes a apelarla o a buscar una modificacin de la decisin es estrictamente limitado; 5) El panel de arbitradores tpicamente incluir una minora de arbitradores afiliados con la industria de valores.

Para entender bien la mentalidad y los propsitos de los que han promovido el arbitraje, escuchamos a Edward Anderson1, Director del Nacional Arbitration Forum (Foro Nacional de Arbitraje, una empresa privada a pesar de su nombre) : La Corte Suprema ha sostenido que clasulas de arbitraje son aplicables en la totalidad de las actividades comerciales, desde transacciones de inversin a relaciones de empleo, suministros, prstamos, contratos con clientes, reclamaciones de responsabilidad por productos. Todas pueden ser sujetas al arbitrajeEst claro ahora que una persona puede consentir a una estipulacin de arbitraje incluida en una garanta, un manual para empleados, u otro contrato, y no necesita de hecho firmar un acuerdo a arbitrar En arbitraje bajo el Cdigo del Foro Nacional de Arbitraje la presuncin es diametralmente opuesta a la de las Reglas Federales de Procedimiento Civil. Bajo las RFPC, las partes reciben descubrimiento hasta que el juez las pare. En el arbitraje, las partes estn obligadas a demostrar al arbitrador que el descubrimiento es necesario y pertinente antes que lo consigan Las partes pueden elegir sus arbitradores de una lista que nosotros las suministramos Las cortes han sostenido uniformemente que no habr arbitrajes por clase, a menos que las dos partes lo consientan. Entonces, si la disputa se rige por una clasula de arbitraje, ninguna de las partes puede participar en una accin de clase Hay dos mtodos de arbitraje. Uno es el mtodo no jurdico, en que el arbitrador puede hacer cualquier cosa que considere correcta. Esto no crea precedente porque evita la revisin del fallo del arbitrador Una Legal Reform Intervencin (Intervencin de Reforma Legal) contempla que un abogado de empresa revise las posibles disputas de su compaa y, basndose en las experiencias de ella y de otras compaas similares, identifique y prioritice aquellas reas que tienen ms probabilidad de terminar en litigios El abogado corporativo puede entonces determinar el nivel de importancia de la amenaza a la compaa. Para casi todas las amenazas peligrosas hay una manera de intercalar en un contrato, una garanta, o un manual de empleo, una clasula de arbitraje Las cortes han sostenido la aceptacin contratada por una variedad de acciones. Contratos tipo y comunicacin unilateral son partes necesarias del comercio moderno Si hay una clasula de arbitraje en los trminos de la emisora de mi tarjeta de crdito, la acepto usando la tarjeta En manera similar, acepto cuando retengo un producto con una garanta que requiere que lo devuelva si no me gustan los trminos. Sin comentarios.

La globalizacin del arbitraje.

En el mbito internacional el campo les fue ms abierto a las empresas multinacionales para imponer su sistema de arbitraje porque no tuvo que competir, como s lo tuvo que hacer en los mbitos nacionales, con un sistema de justicia establecido. El vaco de poder institucional democrtico global ha sido acomodadizo para la imposicin de los foros de arbitraje internacionales. La nica institucin que se aproxima a un gobierno internacional - las Naciones Unidas - est prohibida por su carta magna de ejercer, ella misma, funciones jurdicas ni de crear nuevas instancias judiciales, y la sola corte que la ONU est habilitada a patrocinar, la Corte Internacional de Justicia en la Haya, est limitada en su jurisdiccin a demandas interpuestas por estados, no empresas.

Pero el beneficio conferido por el vaco de poder judicial en el mbito internacional ha sido en cierta medida contrarrestado por el problema de la legitimacin. Ningn foro internacional de arbitraje que podra crearse bajo la gida de una asociacin incorporada como la Asociacin de Arbitraje Americana o dentro de una entidad transnacional como la OEA o la UE, creadas por tratados multilaterales, confiere la fuerza de la constitucionalidad en sus fallos. Sin esta fuerza, cmo asegurarse la ejecucin de los laudos?

Los ingeniosos abogados de las empresas multinacionales razonaron que lo que haca falta era, para empezar, un tratado no creando nuevos foros internacionales de arbitraje sino atando las naciones al arbitraje no apelable cuyos laudos seran ejecutables por cualquiera de las cortes nacionales de los signatarios, en la manera de las clasulas de contratos entre compaas y consumidores o empleados que funcionan tan bien en el mbito nacional de EEUU.

Para realizar este plan, fue creada la Convencin de New York sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de Adjudicaciones Arbitrales Extranjeras, o Convencin de Arbitraje de New York2, en 1958 en el mbito de la ONU. Porque disfrutaba de la gida de la ONU este convenio fue originalmente ratificado por ms de cien pases, y hoy est suscrito por ms de 140. Fue propuesto y redactado, sin embargo, por un comit de la Asociacin Americana de Abogaca conjuntamente con el Departamento de Estado de los Estados Unidos, el pas que gozaba de mayor prestigio en la poca posguerra (Europa estaba bajo el plan Marshall) y que en ese entonces pagaba la mayor parte de los gastos de la ONU, un punto no menor. Pero cabe sealar que este convenio no tiene y nunca ha tenido fuerza jurdica conferida por la ONU porque no est inscrito en la carta de esta institucin (adems no podra serlo), ni ninguna fuerza de ley constitucional - fuera quizs de la leyes nacionales de los pases suscritos conformndose con l - porque no fue adoptado por una entidad constitucional, semejante entidad, en el mbito global, sin existencia todava en nuestros das. En efecto, tratados como el de la Convencin de Arbitraje de New York son meros convenios comerciales, parecidos a contratos, y son capaces de ser renunciados unilateralmente o sus consecuencias revisadas por cortes nacionales.

La Convencin de New York ha sido un modelo para numerosos convenios subsiguientes, por ejemplo la Convencin de Ginebra sobre el Arbitraje Comercial de 1961 y la Convencin Interamericana sobre el Arbitraje Comercial Internacional de 1975. Sus intenciones, desde la legitimacin del arbitraje internacional sin apelacin hasta la obligatoriedad de ejecucin de fallos arbitrales en las cortes nacionales, han ejercido una gran influencia en la redaccin de todos los modernos tratados de arbitraje, incluyendo el TLCAN, el ALCA, y el del Banco Mundial, y ha hecho del arbitraje la predominante manera de resolver las disputas comerciales internacionales.

No obstante esta universalizacin del convenio de New York, las cortes estadounidenses han manifestado recientemente una cierta unilateralidad en su aplicacin, por ejemplo confirmando laudos en la ausencia de una provisin en el acuerdo de arbitraje dndoles el poder de hacerlo, ejecutando adjudicaciones a no-signatarios del convenio, emitiendo una decisin de que todo estado nacional signatario de la Convencin que firme un acuerdo de arbitraje renuncia as a su inmunidad soberana, y decidiendo que ninguna corte de un pas signatario de la Convencin puede desestimar un fallo basndose en su ley nacional al menos que su ley nacional forme la ley substantiva acordada por los litigantes3. Cuando las cortes de EEUU han reunido una cantidad suficiente de estas decisiones unilaterales habr, sin duda, un nuevo convenio internacional incorporndolas.

Como es habitual, los estados signatarios de la Convencin de Arbitraje de New York pasaron leyes nacionales en conformidad con ella, los Estados Unidos creando una serie de enmiendas a su Federal Arbitration Act (Acto de Arbitraje Federal) de 1925. Pero como suele pasar a los ingenieros del neoliberalismo, los EEUU comenzaron a sufrir reveses en algunos casos donde empresas estadounidenses haban estafado a empresas extranjeras y stas se atrevieron a llevar las americanas al arbitraje en un foro no controlado o sobornado, a tal punto que el Congreso de EEUU adopt una nueva ley federal el U.S. Trade Act (Acto Comercial) de 2002 que delimita los derechos de inversores extranjeros a los que gozan inversores nacionales, y los somete, en el caso de disputas con empresas estadounidenses o con el gobierno, a las leyes nacionales de EEUU, incluida el Federal Arbitration Act, una legislacin que conserva religiosamente todos los preceptos de arbitraje al estilo americano4. Al parecer, las empresas extranjeras invirtiendo en EEUU tendrn ahora que someter cualquier demanda contra una empresa nacional al arbitraje en un foro elegido por la empresa estadounidense, sin siquiera haber firmado un contrato con clusula de arbitraje. Caveat emptor, supongo, pero vaya hipocresa! No debemos sorprendernos. Como en toda poltica econmica del neoliberalismo, hay una gran deshonestidad por parte de los que benefician del sistema, y las relaciones jurdicas no son exentas de esta falta de equitatividad.

Para los artificieros del sistema internacional de arbitraje se qued el problema de los foros mismos. La Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional haba existido desde 1923 y se haba convertido en el primer foro de arbitraje para contenciosos comerciales internacionales, pero su carta fundadora la define como un foro de arbitraje estrictamente comercial y en el nterin desde su fundacin las finanzas se haban reemplazado al comercio como primer poder econmico en el mundo. En efecto, una de las grandes transformaciones en el poder internacional realizadas despus de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente en dcadas recientes, ha sido la supremaca de las instituciones financieras internacionales - los grandes bancos comerciales y los grandes fondos de inversin - sobre las empresas industriales. En realidad estos dos grupos trabajan conjuntamente, pero cada vez ms son las empresas inversoras y financieras que llevan la delantera, controlando las acciones de las empresas industriales. A las empresas financieras internacionales no les serva el CACCI, con su anticuada definicin del comercio. Adems, a la CACCI le falta legitimidad por estar controlada por la Cmara de Comercio Internacional, una corporacin privada que agrupa grandes empresas.

Lo que haca falta al capital internacional un foro de arbitraje especfico a la inversin - se cre en 1966 en el seno del Banco Mundial: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, o CIADI. El Banco Mundial - primera institucin internacional de inversin en los pases en desarrollo a travs de su brazo la Corporacin Financiera Internacional, adems de detener partes significativas del accionario de las empresas a las cuales estos pases otorgan, frecuentemente por el soborno de sus lderes5, la explotacin de sus riquezas naturales y servicios pblicos - es en realidad un consorcio que gerencia capitales privados. Est controlado en ms del 50% de sus acciones por los diez pases ms industrializados, con los EEUU deteniendo la porcin ms grande. Se ha situado perfectamente para abrigar el foro de arbitraje que orquesta la victimizacin de los pases deudores del capital internacional.

Victimizacin es una palabra demasiado fuerte? Sin embargo es exactamente lo que logran los querellantes en el CIADI, empleando la reversin de la acusacin (conocido tambin como culpar a la vctima), tctica que han aprendido de los estrategas estadounidenses, quienes la han afinado y perfeccionado. Para poder sustraerles sus hidrocarburos, han decidido enviar un ejrcito aterrorizar a los pases islmicos? Los acusan primero a ellos de terroristas. Una empresa extranjera que ha estado embolsando prstamos otorgados para infraestructura, repatriando regalas debidas por la explotacin de un servicio pblico, vaciando una empresa pblica entregada por centavos por gobernantes corruptos, quiere seguir impunemente haciendo lo mismo? Acusa al pas anfitrin que ha sido defraudado de deberle dinero y lo lleva al CIADI, que le da la razn a la empresa. Acusar a la vctima del delito lo confunde y previene que no se convierta en acusador.

La reversin de la acusacin funciona muy bien, especialmente cuando la vctima es un pas perifrico que cree todava estar tratando con gente civilizada y democrtica que, segn la imagen creada por la propaganda de ellos mismos, nunca se bajara a emplear una tctica tan burda. De entrada orgulloso de estar invitado a presentar sus argumentos en la auditoria de una corte de arbitraje internacional, el pas vctima pierde su tiempo y su dinero luchando ingenuamente en el territorio del adversario, hasta el inevitable fallo fatal.

Argentina se encuentra actualmente sometido en el CIADI a 33 demandas, por un monto de 17,000 millones de dlares, levantadas por empresas extranjeras a las cuales fue otorgada la explotacin de los anteriores servicios pblicos de la nacin durante la dictadura militar de los aos setenta y las presidencias de Carlos Menem. Si el CIADI acepta las mas de 100 demandas adicionales y falla en contra de Argentina en todos los casos, lo que sera probable, el monto total de las adjudicaciones se elevar a ms de 30,000 millones de dlares, o sea el 25% de la totalidad de la deuda externa argentina. El primer fallo acaba de emitirse a favor del demandante, CMS Energy6, empresa estadounidense bajo investigacin en su propio pas por fraude7.

En Uruguay, el Banco Comercial rob al estado, pero segn el Ministro de Economa, Danilo Astori, Uruguay pagar la demanda arbitral de los antiguos dueos, los bancos neoyorquinos, en la CACCI8. La empresa espaola Uragua, receptor del servicio de agua y saneamiento en Maldonado durante el desvaro de privatizaciones que comenz con la dictadura en ese pas, falsific sus libros contables mientras revenda agua, ahora contaminada, a los propios dueos de ella, cobrndoles un precio estrambtico; pero los envenenados pagarn, por medio de sus impuestos al estado, la demanda de Uragua por beneficios futuros perdidos a causa, segn la lgica torcida de la empresa, del reciente plebiscito en que el pueblo uruguayo vot por renacionalizar su agua. El Parlamento uruguayo ha ratificado un Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) con los Estados Unidos, instrumento de ley nacional e internacional firmado por el anterior poder ejecutivo sin la intervencin ni siquiera el conocimiento del gobierno actual9, sin el debido debate previo a todo nuevo proyecto de ley por parte de la legislatura, y sin la obligatoria revisin por la Corte Suprema para determinar su conformidad con la constitucin uruguaya. El TBI grabar en piedra la jurisdiccin del CIADI, abriendo paso a empresas como Uragua para que defrauden y despus revierten la acusacin. Y ahora el gobierno supuestamente progresista de Uruguay piensa firmar un Tratado Bilateral de Comercio con EEUU, submergindose ms todava en el marasmo de la estafa globalizada.

Nadie ataca en foros internacionales a las empresas estafadoras. La reversin de la acusacin funciona a mil maravillas cuando est apoyada en un sistema de arbitraje internacional controlado por las mismas empresas que en l ponen sus demandas.

Ms all de las trampas de los demandantes, el CIADI y los otros foros de arbitraje internacionales que aceptan demandas de empresas privadas contra estados no podran funcionar correctamente, en el plano jurdico, debido a que las partes no son iguales ante la ley. Las querellas de empresas privadas son de naturaleza de ley civil privada (compensacin por daos y perjuicios), mientras que las de estados son de naturaleza de ley pblica (constitucional, administrativa, penal). Las tribunas arbitrales viendo pleitos entre compaas privadas y estados no tienen pautas para juzgar querellas de ley pblica, querellas que podran muy bien constituir buenos argumentos para el pas demandado en el caso civil iniciado por la empresa. Adems, porque las querellas de ley pblica de la parte estadual dependen de sus propias leyes, estas querellas no son tomadas en cuenta por el tribunal o las da poco peso. Sin embargo, el contrato firmado entre la empresa y el estado no es, como lo quiere entender el tribunal, la nica cosa definiendo la relacin.

Si parece inverosmil que un proceso de arbitraje bajo gida de una entidad tan prestigiosa como el Banco Mundial pudiera ser tan poco conforme con las normas jurdicas establecidas por estados democrticos, y tan arbitrario en sus criterios y decisiones, para comprobarlo no hace falta ir ms lejos que su propio reglamentario. Tomemos algunos ejemplos: Convenio.Art.41(1) El Tribunal resolver sobre su propia competencia. (2) Toda alegacin de una parte que la diferencia cae fuera de los lmites de la jurisdiccin del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es competente para orla, se considerar por el Tribunal, el que determinar si ha de resolverla como cuestin previa o conjuntamente con el fondo de la cuestin. Art.48(5) El Centro no publicar el laudo sin consentimiento de las partes. Art.53(1) El laudo ser obligatorio para las partes y no podr ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Arbitraje.Regla34(1) El Tribunal decidir sobre la admisibilidad de cualquier prueba. Regla39(3) El Tribunal tambin podr recomendar de oficio la adopcin de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas de las identificadas en la peticin. Podr modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento.

El CIADI considera que no es necesario traducir sus decisiones al idioma del demandado y sus fallos no han sido publicados en espaol. Pero vale la pena, no obstante la concentracin y paciencia que requiere, leer en ingls parte de una decisin10 - en el contexto de la protesta de Argentina contra la jurisdiccin del tribunal ante una demanda de una privatizada mediante un TBI para ver un ejemplo de su arbitrariedad y parcialidad. Se ve que los argumentos del estado son buenos. Al contrario los argumentos de la empresa son inexistentes, limitndose a insistir que el estado est equivocado. Sin embargo, el tribunal decide a favor de la empresa en cada uno de los puntos de la protesta. Dos mil quinientos aos de raciocinio occidental van al tacho de basura.

Cabe sealar que el Asesor Principal del Banco Mundial es a la vez Secretario General del CIADI. Y que el Presidente de los Estados Unidos es quien nombra al Director del Banco Mundial, actualmente Paul Wolfowitz, el hombre que planific la invasin y la ocupacin de Irak. Van a pagar los laudos, por irrazonables que sean, ustedes pases recalcitrantes?

La Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional no es mejor. Algunos ejemplos de las reglas de sta (adems de aquella sealada por la nota 7): Art.15(1) El proceso ante el Tribunal Arbitral ser gobernado por estas reglas, y, donde estas reglas estn mudas, por cualesquiera reglas que las partes o, faltando aquellas, el Tribunal Arbitral pueda establecer, se haga o no referencia a las reglas del proceder de una ley nacional que ser aplicada al arbitraje. Art.17(1) Las partes estarn libres de ponerse de acuerdo sobre las reglas de ley que estarn aplicadas por el tribunal de Arbitraje al fondo de la disputa. En la ausencia de tal acuerdo, el Tribunal aplicar las reglas de ley que determina apropiadas.

ltimamente ha habido una tendencia perniciosa a tomar como ley nacional e internacional los argumentos y decisiones de los tribunales de arbitraje, como en el caso de la sociedad francesa Creighton contra el estado de Qatar, sometido a arbitraje en la CACCI, cuando la corte de apelacin francesa (la CACCI sede en Pars) emiti una decisin sobre la validez de la inmunidad soberana de Qatar basndose en las reglas de CACCI y el fallo del tribunal11.

Como un chantajista que teme que su vctima va a encontrar una escapatoria a la trampa y por tanto no se cansa de agregar amarres, los ingenieros de la nueva justicia no estn contentos con los convenios y tratados internacionales ya mencionados sino quieren atar a la planeta entera, o por lo menos la parte dependiente econmicamente de ellos, con nuevos tratados como el ALCA especficamente obligando las partes a recurrir al CIADI en sus disputas sobre inversiones. Muchas de las vctimas, sin embargo, ya avisadas de lo que les espera, se han negado a firmar. Entonces USA espera a que uno por uno estn en crisis, crisis producida por el mismo sistema financiero y que se repite con conveniente regularidad, para someterlos a la firma de un Tratado Bilateral de Inversiones, o de Comercio. La cifra de negocios del CIADI est en aumento.

Si un estado no ha firmado un tratado bilateral puede insistir, en sus negociaciones con un presunto inversor privado, que ste cree una sucursal incorporada en el estado y que sea sta el signatario del contrato. Cuando surge una disputa, aunque el estado haya firmado un contrato que contenga una clusula de arbitraje internacional, puede argumentar convincentemente que las partes no pueden someterse a arbitraje internacional porque tienen la misma nacionalidad, y que la clusula de arbitraje es invlida. Los tratados no obvian este recurso, pero s lo dificultan. Si la empresa logra llevar el estado a un foro como la CACCI en Pars, donde la ley nacional define las transacciones internacionales como aquellas en las que el dinero cruza una frontera sin que cuente la nacionalidad del inversor, el estado est cocido.

El porvenir.

A pesar de todas las previsiones de sus patrones en los pases centrales y de los tratados bi- y multilaterales que los apoyan, los foros de arbitraje internacionales estn perdiendo acatamiento. El CIADI es, bajo cualquier punto de vista, una parte del Banco Mundial y una persona razonable se da cuenta que la historia eventualmente condenar una justicia hecha por un banco, especialmente uno que es acreedor y accionario de los querellantes. Famosos casos de injusticia en el CIADI, por ejemplo aquel de Bechtel Corp. contra Bolivia en 2003, estn socavando poco a poco su reputacin, nunca muy buena. Y la pltora de demandas contra Argentina actualmente en el CIADI amenaza con causar su propia implosin. El Ministro de Justicia argentino ha anunciado recientemente que Argentina no reconocer los fallos adversos de sus tribunales12.

Al mismo tiempo, el arbitraje como sistema comienza a cobrar mala fama en la medida en que estados y empresas pasando por sus tribunales sufren en carne propia sus manipulaciones e injusticias. Una bsqueda en Internet por Google usando como palabras claves arbitration (arbitraje) y unfair (injusto) produce 652.000 resultados. Recientemente, una importante ONG, World Development Watch (Vigilancia al Desarrollo Mundial), ha advertido de antemano a la empresa inglesa Biwater no perseguir a Tanzania en las cortes de arbitraje internacionales, despus que Tanzania revoc el contrato con la compaa por su falta de cumplimiento de mejoras e inversiones en la privatizacin del agua del pas13.

Los EEUU y los otros pases centrales cuyas empresas multinacionales invaden y explotan sin tregua los pases dbiles no son insensibles a la decreciente legitimidad de sus foros privados de arbitraje internacional, y, siempre velando por su propia seguridad jurdica (lea "ventaja desigual"), estn tomando pie de otra leccin de la justicia nacional estadounidense: el forum-shopping (de compras para un foro). En el forum-shopping, los abogados del demandante buscan una corte que tenga reglas y leyes favorables a su causa, fabricando despus sus argumentos para establecer la jurisdiccin de la corte elegida. Esta tctica siempre ha dado buenos resultados en EEUU, donde hay una gran cantidad de estados con leyes diferentes y modos complicados y ambiguos de basar la jurisdiccin. Por qu no ha de funcionar igualmente bien en el mbito internacional?

Hay pases sumisos al capital transnacional cuyas leyes son conformes, o pueden ser conformadas, con los designios de los pases centrales. Si las empresas multinacionales de los pases centrales pudieran llevar a esas cortes a sus vctimas, sean stas otras compaas o estados, evitaran la mala reputacin de los foros de arbitraje y conseguiran decisiones inexpugnables de verdaderas cortes de justicia. Cmo llevarlas a esas cortes y obligarlas a pagar las adjudicaciones?

Entra la Convencin de La Haya sobre Acuerdos de Eleccin Exclusiva de Corte14. Dnde mejor que La Haya, que alberga el Tribunal Criminal Internacional para ex-Yugoslavia, creado por la OTAN para procesar a las principales vctimas polticas de sus bombardeos previos a la privatizacin forzada del pas, y donde los fiscales escriben sus propias reglas, la corte acusa primero y luego escucha las razones de la acusacin, y la OTAN paga los gastos y elige los jueces, sin que proteste ms que un puado de locos maladaptados a la nueva justicia?

La nueva Convencin de La Haya comenz la vida hace varios aos como una propuesta de convenio muy amplia, pero ha sido reducida a lo esencial: la elevacin de cortes de justicia nacionales a cortes internacionales de ltima instancia. Cuando est ratificada este ao o el siguiente por los pases miembros de la Conferencia de La Haya, entre los cuales todos los paises latinoamericanos, cualquier empresa haciendo negocios en otro pas podr estipular en un contrato: primero, que diferendos sern litigados en la corte de un pas que ella elige, sea o no ese pas un signatario de la Convencin; segundo, que la decisin de la corte nacional ser de igual jerarqua como el fallo de una corte internacional de justicia, es decir inapelable; y finalmente que ser ejecutable en todos los pases signatarios.

He aqu un par de disposiciones del nuevo convenio: Una corte en un estado signatario otra que la corte designada suspender o desestimar procesos para los cuales existe un acuerdo de eleccin exclusiva de corte. (Traduccin: las cortes de los pases de los contratantes del contrato comercial no podrn ver el pleito si hay una corte de pas tercero designada en el contrato.) Esta Convencin prevalecer sobre cualquier instrumento internacional aplicable en un estado signatario, fuese tal instrumento ratificado antes o despus de esta Convencin (Traduccin: Una vez firmada la Convencin, los tratados que dan primaca a las cortes nacionales de los contratantes sern invlidos.) Los pases centrales que estn manejando las negociaciones del tratado en La Haya siguen buscando agujeros a tapar, y cuando creen que hayan sellado toda escapatoria invitarn a los pases miembros a firmarlo, bajo amenaza de represalias financieras huelga decir.

Con todo el ruido que hay actualmente sobre los malos fallos arbitrales en pleitos internacionales entre empresas y estados, los promotores de la nueva Convencin de La Haya no han querido alertar a estos ltimos al peligro que se les opone, entonces sus prrafos no hablan directamente al tema de los juicios empresa-estado. Sin embargo, el prrafo 58 del borrador del 26 de diciembre de 2004 dice: Artculo 2(5) provee que procesos no estn excluidos del alcance de la Convencin por el mero hecho de que un gobierno, una agencia gubernamental, o cualquier persona actuando para un Estado sea una parte al proceso.

El chismeo sobre el nuevo tratado sostiene que ciertos pases perifricos ya estn montando el negocio, y que el Club de Pars paga la factura. Ser cierto?

Michael Sondow, analista poltico estadounidense radicado en Argentina. [email protected]

1 Entrevista con Edward Anderson, en The Metropolitan Corporate Counsel, agosto de 2001.

2 Para una exhaustiva anotacin de la CANY, vea Van den Berg, A.J. The N.Y. Arbitration Convention of 1958. The Hague: Klumer, 1981.

3 Lamm y Spoorenberg, The Enforcement of Foreign Arbitral awards Under the New York Convention, Recent Developments (La Ejecucin de Fallos Arbitrales Extranjeros Bajo la Convencin de New York, Sucesos Recientes). Conferencia ICC de Arbitraje Internacional, New Orleans, noviembre de 2001. Publicado en The International Law Update; Washington, D.C.: 12/2004.

4 Para una detallada crtica del arbitraje al estilo americano y de las leyes, como el Federal Arbitration Act, que ataen a l, vea la Nevada Law Review, v.259 (2002), tambin en http://paulcarrington.com/Self-deregulation.htm.

5 Entrevista de Greg Palast con Joseph Stiglitz, premio Nobel de Economa 2001 y ex-economista principal del Banco Mundial, en El Observador de Londres, 10 de octubre de 2001.

6 Jueces con guio a las privatizadas", Pgina/12, 13 de mayo de 2005. Para una extensa discusin de las privatizadas argentinas argumentada econmica y legalmente, vea Azpiazu, Daniel. Las privatizadas. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2005; esp. Vol.II.

7 Eric Toussaint, La bolsa o la vida. Buenos Aires: CLACSO, 2004. Pp. 136-37 para la trampa del round-trip (ida y vuelta) practicada por CMS y Enrn.

8 Para las trampas de la soberbiamente autodenominada Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional en el caso del Banco Comercial, vea mi correo en Brecha del 23 de febrero de 2005.

9 Cscara de banana para un gobierno de izquierda", de Guillermo Waksman, en Brecha del 27 de mayo de 2005.

10 http://www.asil.org/ilib/cms-argentina.pdf

11 The Dialectic of International Arbitration Involving State Parties (La dialctica del arbitraje internacional comprendiendo partes estatales), ICC International Court of Arbitration Bulletin (Boletn de la Corte de Arbitraje de la ICC), vol.15, N2, otoo de 2004. Vea http://www.coudert.com.au/publications/articles/041015_5_dialectic_icc.pdf

12 Pgina/12, 23 de mayo de 2005.

13 http://allafrica.com/stories/200505230993.html

14 Vea http://www.cptech.org/ecom/jurisdiction/hague.html para la mejor coleccin de enlaces sobre el tratado.



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