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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 03-09-2004

El ALCA est entre nosotros
Los tratados bilaterales de libre comercio (Parte I)

Alejandro Teitelbaum
ARGENPRESS



Ponencia presentada en el III Congreso Internacional - Derechos y Garantas en el Siglo XXI. Asociacin de Abogados de Buenos Aires. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.

'Los grandes no son tan grandes, lo que sucede es que
nosotros estamos de rodillas'.
Pedro Albiz Campos.

Introduccin

El planeta est envuelto en una densa trama de convenios y tratados econmicos y financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos bsicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la legislacin econmica orientada al desarrollo nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la exclusin.

Esta trama, como consecuencia de la aplicacin de las clusulas de 'trato ms favorable', de ' trato nacional ' y de 'nacin ms favorecida', que figuran en casi todos los tratados, funciona como un sistema de vasos comunicantes, que permite a las polticas neoliberales circular libremente a escala planetaria y penetrar en los Estados, donde desintegran las economas nacionales y generan graves daos sociales.

Tal situacin puede tambin darse de hecho, por ejemplo, en el caso del acuerdo celebrado en abril 2004 entre el MERCOSUR y la CAN (Comunidad Andina de Naciones). Si - por hiptesis - dicho acuerdo no establece limitaciones para que un pas miembro del CAN invierta en el sector servicios de un pas miembro del MERCOSUR o exporte a este ltimo determinados bienes, una empresa de servicios o productora de esos determinados bienes de una gran potencia instalada en un pas miembro de la CAN podr invertir en el sector servicios de un pas miembro del MERCOSUR o exportar a este ltimo esos determinados bienes.

El riesgo del sistema que hemos llamado de 'vasos comunicantes' entre la CAN y el MERCOSUR ser mayor y puede afectar sectores tales como los servicios de salud, el derecho a fabricar medicamentos genricos ., etc., si se concretan los tratados bilaterales de libre comercio que estn negociando Colombia, Ecuador y Per con Estados Unidos. Adems, por supuesto, de los graves efectos que dichos tratados tendrn directamente sobre los pueblos de esos pases andinos.

Dicho en otros trminos, un pas perifrico, o una subregin, pueden funcionar como 'caballo de Troya' del poder transnacional en otro pas perifrico o subregin.

El Canciller de Brasil, Celso Amorim, en una reunin con cancilleres centroamericanos celebrada a fines de abril de 2004, sugiri iniciar tan pronto como sea posible conversaciones para negociar un Acuerdo de Libre Comercio entre el MERCOSUR y Centroamrica. Si esto llegase a ocurrir, los pases centroamericanos que han firmado a fin del 2003 el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) con Estados Unidos se desempearan como 'caballo de Troya ' en el MERCOSUR.

Para evitar, solo en pequea parte, el efecto 'caballo de Troya', los Estados Partes en el MERCOSUR firmaron en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 el Protocolo sobre Promocin y Proteccin de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR. En su artculo 1 el Protocolo dice que los Estados Partes se comprometen a no otorgar a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento ms favorable que el que all se establece. Pero por falta de ratificaciones este Protocolo no ha entrado en vigor. De modo que el efecto 'caballo de Troya' puede seguir funcionando en el MERCOSUR.

Para decirlo en lenguaje informtico, por esta red mundial de tratados bilaterales, regionales e internacionales circula libremente el virus del ultraliberalismo que, cuando penetra en un pas, destruye las economas nacionales y las conquistas sociales, as sean mnimas.

El 'antivirus' para evitar la contaminacin consiste en establecer normas protectoras del desarrollo armnico de la economa nacional complementadas con una justicia distributiva de los resultados y tener la voluntad poltica de aplicar ambas.

Tal cosa existi en cierta medida en algunos pases de nuestro continente hace varios decenios, lo que se reflej en varias leyes nacionales sobre inversiones extranjeras, en la legislacin social y en la Decisin N 24 del 31 de diciembre de 1970 del Acuerdo de Cartagena. Pero tanto las normas protectoras de la economa nacional como la voluntad poltica de aplicarlas son ahora inexistentes.

Todo esto comporta, como dice Lander, 'el establecimiento de la plena prioridad de los derechos del capital, o derecho mercantil, sobre los derechos democrticos o derechos de la gente, movimiento que se expresa en varias tendencias que se han venido dando en el sistema internacional durante las ltimas dcadas. Entre stas, ha sido particularmente significativo el progresivo desplazamiento de las Naciones Unidas y de sus organizaciones asociadas por las instituciones de Bretton Woods (Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional), como centros del sistema institucional multilateral

Como resultado de la hegemona del neoliberalismo que acompaa el nuevo orden unipolar, cada uno de los principales asuntos de la vida colectiva pasa a ser pensado y decidido desde una ptica cada vez ms estrechamente mercantil

Se consolidan -como rgimen jurdico de obligatorio cumplimiento- las polticas de liberalizacin y privatizacin que se haban impuesto a prcticamente todos los pases del Sur. Esto es, mediante acuerdos internacionales, se busca hacer que estas polticas no puedan ser revertidas.

La principal consecuencia de todo lo anterior es que se avanza en la constitucionalizacin del ideal del fundamentalismo neoliberal de separar la actividad econmica y la operacin del mercado de toda exigencia e incidencia desde el mbito de la democracia. Una vez que se han transformado en normas internacionales de obligatorio cumplimiento, la capacidad de los procesos polticos democrticos para modificarlas queda drsticamente reducida '....

Se trata, entonces, de una 'feudalizacin' del derecho, de un derecho corporativo opuesto al derecho pblico nacional e internacional, que funciona en el inters exclusivo del gran capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento de los derechos fundamentales de los Estados llamados perifricos y de sus pueblos.

Con el agravante de que este derecho corporativo est acompaado de un fuerte sistema coercitivo para asegurar su aplicacin: multas, sanciones econmicas, presiones econmicas, diplomticas y militares, etc.

Y para el arreglo de los diferendos entre las partes se han creado 'tribunales arbitrales' al margen del sistema judicial de derecho pblico estatal e internacional.

En el plano internacional existen los acuerdos celebrados en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo relativo a los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS en ingls), el Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (de bienes) (TRIM) y el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS, GATS en ingls).

Regionalmente cabe destacar el Tratado de libre comercio de Amrica del Norte (TLCAN, NAFTA en ingls), el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el Acuerdo de libre comercio entre los pases de Amrica Central y Estados Unidos ya firmado por cuatro pases centroamericanos en diciembre de 2003 y la proyectada Area de Libre Comercio de las Amricas (ALCA).

No nos referiremos aqu, por ser ajenos al objetivo de este trabajo, al Tratado europeo de Maastrich ni a otras estructuras regionales como la ASEAN (Asociacin de Naciones del Este de Asia), el AFTA (ASEAN Free Trade Area) ni a la APEC (Asia Pacific Economic Cooperation). Podemos, sin embargo, sealar que forman parte de la APEC Chile, Per, Mxico, Canad y Estados Unidos y que sus objetivos son: a) mantener el crecimiento econmico regional y el desarrollo para el bien comn de sus pueblos y contribuir al crecimiento y desarrollo de la economa mundial; b) acentuar las ganancias positivas (regionales e internacionales) derivadas de la creciente interdependencia econmica a travs del flujo de bienes, servicios, capital y tecnologa; c) desarrollar y fortalecer el sistema de comercio multilateral en el inters de todas las economas del Asia Pacfico y d) reducir las barreras comerciales en bienes, servicios e inversiones entre los participantes. Como puede apreciarse, la APEC es otra brecha abierta en Amrica Latina a la recolonizacin de las economas nacionales.

Los tratados bilaterales comprenden tratados de inversiones, de libre comercio, de derechos de propiedad intelectual, de cooperacin y de ciencia y tecnologa.

Miles de estos tratados bilaterales estn en vigor, son poco visibles para la opinin pblica, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun ms perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales en vigor o en proyecto. Ms adelante nos referiremos a los tres primeros tipos de tratados.

Estos tratados son el resultado de una tctica de los centros del poder econmico-poltico planetario, particularmente de los Estados Unidos, consistente en negociar uno a uno con gobiernos dbiles y/o corruptos propensos a ceder.

Lo mismo ocurre en el plano regional: Estados Unidos ha logrado hacer aprobar a marchas forzadas el CAFTA en Amrica Central a fin de estar en mejor posicin para negociar el ALCA.

Y en la negociacin del ALCA, la propuesta de un ALCA 'light' es una aplicacin de la misma tctica: dejar para la negociacin bilateral las cuestiones ms controvertidas.

Este proceso de neocolonizacin econmica y poltica no puede desvincularse en nuestro continente de la creciente y amenazadora presencia y actividad militar estadounidense: bases cuyo nmero e importancia no cesa de aumentar, maniobras militares conjuntas, 'asesores militares', Plan Colombia, Plan Puebla - Panam, tropas en Hait con la bendicin 'ex post-facto' del Consejo de Seguridad, etc.

En las secciones siguientes nos referiremos a los tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones extranjeras (TPPI), a las leyes de inversiones extranjeras, a los tratados bilaterales de libre comercio, a los tratados bilaterales sobre propiedad intelectual y a los tribunales arbitrales y finalizaremos sugiriendo algunas pistas jurdicas para salir de la trampa de los tratados bilaterales.

I. Los tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones extranjeras (TPPI)

Dice Mariana Herz: 'Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a finales de los ochenta y principios de los noventa, en la transformacin poltica y econmica de los Estados de Latinoamrica caracterizada por la liberalizacin de la economa, la reforma del Estado, la desregulacin y las privatizaciones.

'Esa apertura fue acompaada del diseo de instrumentos jurdicos acordes a los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se caracteriz por un abandono de la funcin ordenadora del Estado y sustitucin por una poltica de atraccin casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. Siguiendo las recetas institucionales internacionales, el trmino 'inversin extranjera' se tranform en sinnimo de crecimiento econmico y desarrollo y para conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones unilaterales y bilaterales, ora modificando la legislacin nacional, ora suscribiendo Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inversiones Extranjeras (TPPI).

'Estos tratados son suscritos por Estados pero los derechos que acuerdan se confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea as, en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solucin de las controversias que puedan surgir con motivo de la inversin, entre el inversor nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la inversin distinto del Estado de nacionalidad del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos ocasionados. La novedad radica en que el procedimiento para hacer cesar tal conducta u obtener un resarcimiento se aparta del sistema clsico de Derecho Internacional.

En el sistema clsico el particular no goza del ius standi (acceso directo al tribunal) y por ende es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo a travs de la Proteccin Diplomtica, pero por virtud de las doctrina Calvo esto solo puede suceder una vez que el particular afectado ha agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos por en la legislacin nacional del Estado que se pretende demandar.

En el sistema de los TPPI esto se modifica ya que se admite el acceso directo de los particulares a la instancia arbitral internacional en las condiciones pactadas en el tratado. Se les reconoce as el ius standi .

Veamos cules son los principales contenidos de los TPPI en vigor .

1. Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato ms favorable, aunque ste no est previsto en el mismo tratado, pero s en otros tratados o normas. El incumplimiento del trato ms favorable genera la responsabilidad del Estado receptor, exigible por los procedimientos (en general un tribunal arbitral) que el mismo tratado prev.

2. Trato nacional: toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe ser extendida a los inversores extranjeros. Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del Estado, pues ello implicara violar la igualdad de trato entre inversores nacionales y extranjeros.

3. Clusula de 'nacin ms favorecida': los inversores extranjeros con domicilio en los Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas ventajas concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro Estado.

4. Los 'requisitos de desempeo' no figuran en los TPPI y en algunos casos estn expresamente prohibidos, como en el tratado argentino-estadounidense y en el suscrito entre Canad y Uruguay. Los 'requisitos de desempeo' consisten en exigir al inversor, para autorizar la inversin, determinadas conductas destinadas a proteger la economa nacional: utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exportar parte de la produccin para incrementar el ingreso de divisas, etc. En algunos casos la situacin del Estado receptor es peor que en el TRIM, celebrado en el marco de la OMC, que prohibe los requisitos de desempeo slo en el comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado uruguayo-canadiense extiende la prohibicin de los requisitos de desempeo a los servicios y a la transferencia de tecnologa. De modo que, en ese marco, el Estado receptor no puede exigir al inversor que transmita el know how a los socios locales o a los trabajadores locales. Es decir que, en este caso, no hay incorporacin de tecnologa al Estado receptor.

5. Los TPPI incluyen clusulas previendo la indemnizacin en caso de expropiacin u 'otras medidas de efecto equivalente'. Esta ltima frase, ambigua, permite exigir la indemnizacin en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que 'privan al inversor de los beneficios que podra razonablemente esperar', como dijo el tribunal arbitral en el caso 'Metalclad c/Mxico', en el marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad demand al gobierno mexicano por violar el captulo 11 del TLC, cuando el gobierno de San Luis Potos impidi abrir a dicha empresa un depsito de desechos txicos. Bajo las normas del TLC, la denegacin del permiso para abrir un vertedero fue considerada un acto de 'expropiacin' y el gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una indemnizacin de 16,7 millones de dlares.

6. Los TPPI prevn la compensacin por prdidas que se produzcan por una variedad de causas, entre ellas la prdida de ganancias futuras o esperadas, como se viene de sealar en 5.

7. Los TPPI prevn las transferencias al exterior del capital, los beneficios, las remuneraciones, las regalas, los honorarios por consultoras, etc., de manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.

Argentina firm 54 TPPI en el decenio de 1990 y su Parlamento ratific todos o casi todos; Brasil firm 14 pero no ratific ninguno; Chile firm 45; Colombia firm con Francia, Espaa, Per, Chile y Cuba; Costa Rica y Mxico firmaron 11, Per 22, Uruguay 24 y Venezuela 22 .

Los TPPI firmados por Argentina cumplen escrupulosamente con las exigencias del poder econmico transnacional. El acuerdo celebrado con Estados Unidos el 14 de noviembre de 1991, en vigor desde el 20 de octubre de 1994, es un modelo en ese sentido. Puede encontrarse el texto de este tratado en
http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/binv_aus.asp

Cuba, por su parte, entre 1993 y 2002, ha firmado 62 de esos tratados, la mayora con pases poco desarrollados, pero tambin con Italia, Espaa, Gran Bretaa, Alemania, Holanda, Austria, China y Rusia.


Alejandro Teitelbaum es Abogado, UBA. Diplomado en Rel. Econ. Internacionales en el Inst. de Est. del Desarrollo Econmico y Social de la Univ. de Paris I. Representante de la Asociacin Americana de Juristas ante los organismos de ONU en Ginebra.


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