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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 10-05-2007

Conferencia sobre el proyecto de ley en trmite en el parlamento espaol
Libertad de expresin en Internet: perspectivas de futuro

Carlos Snchez Almeida
Rebelin



Hegel dice en alguna parte que todos los grandes hechos y personajes de la historia universal aparecen, como si dijramos, dos veces. Pero se olvid de agregar: una vez como tragedia y la otra como farsa.

Carlos Marx, "El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte".


1. De aquellos polvos, estos lodos

Ao 2000. Gobernaba Espaa el Partido Popular, que gozaba desde marzo de aquel ao de una envidiable situacin de mayora absoluta, que le permita gobernar sin necesidad de alianzas con otros partidos. Al frente del recin creado Ministerio de Ciencia y Tecnologa se encontraba la brillante profesional Anna Biruls, escoltada por dos hombres fuertes del think-tank de Jos Mara Aznar: Baudilio Tom y Borja Adsuara, muy vinculados a la fundacin FAES, y que ocupaban respectivamente la Secretara de Estado de Telecomunicaciones y la Direccin General para el Desarrollo de la Sociedad de la Informacin.

Se haba aprobado en fechas recientes la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre el comercio electrnico. Una directiva sta cuyo objetivo fundamental era la armonizacin de las diferentes legislaciones nacionales, para que sus diferencias no afecten al trfico econmico y los principios que rigen en el mbito de la Unin.

Los Considerandos de la Directiva indicaban claramente que sus medidas se limitaban al mnimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando que no existan fronteras interiores para el comercio electrnico. La Directiva era respetuosa con la libertad propia de Internet, en especial en sus considerandos, donde se afirmaba que no estaba destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresin.

Todos los principios de la Directiva fueron conculcados por el Gobierno del Partido Popular al trasponer la norma comunitaria al ordenamiento jurdico espaol. All donde la Directiva estableca el principio de no autorizacin previa, los primeros anteproyectos de Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSI) establecan la obligacin de inscribirse en un registro especial. Del mismo modo, se regularon otros aspectos no cubiertos por la directiva, entre los que destacan la obligacin de retencin de datos de trfico impuesta a determinados proveedores, as como los criterios de atribucin de responsabilidad por hipervnculos, ausentes del texto de la Directiva. Finalmente, no se plasm en el texto de la Ley un punto esencial de la norma comunitaria: la no exigencia de un deber general de supervisin de contenidos.

El artculo 8 de la LSSI fue sin duda el ms problemtico, puesto que en sus primeras versiones permita la extralimitacin de la autoridad administrativa, vulnerando lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin, que dispone que slo pueden secuestrarse publicaciones mediante orden judicial. El propio Grupo Parlamentario Popular tuvo que rectificar el proyecto, ya en el Parlamento, para establecer la necesidad de intervencin del Poder Judicial en casos que afectasen al derecho fundamental a la Libertad de Expresin.

Finalmente, la LSSI fue aprobada como Ley 34/2002, de 11 de julio, y entr en vigor el 12 de octubre de 2002. Sus mltiples deficiencias, sobre todo las relativas a la responsabilidad por contenidos ajenos (transmisin, cach, alojamiento de datos e hiperenlaces), ocasionaran en los aos siguientes buen nmero de paradojas judiciales. No en vano se haba establecido, de forma totalmente arbitraria e irracional, una doble vara de medir. Dos sistemas distintos de imputacin de responsabilidad, dos leyes de prensa: una para el mundo real y otra para el mundo digital.

2. All van leyes do quieren reyes

Los medios de comunicacin convencionales tienen diversos sistemas de control de contenidos, en virtud de los cuales la informacin ha de pasar por mltiples filtros antes de ser publicada. Un pilago de periodistas, correctores y redactores jefe revisan los textos antes de que lleguen a la rotativa. Como contrapartida a tal sistema de control de la informacin, las leyes en vigor permiten atribuir la responsabilidad, de forma escalonada, a todos aquellos que hayan participado en su publicacin.

En Internet nunca fue as. Desde el principio, la conversacin universal sin fin estuvo presidida por la falta de control. Internet permiti bien pronto la interaccin de sus usuarios en la publicacin de contenidos, constituyendo en la prctica la ms amplia redaccin jams creada. Esta caracterstica fundacional de Internet, que de forma errnea se ha atribuido en los ltimos tiempos a la denominada Web 2.0., era por el contrario una propiedad intrnseca de la Red de redes. Como herencia directa del movimiento underground agrupado alrededor de las BBS, mediados los aos 90 se constituyeron en Internet comunidades virtuales orientadas al intercambio de informacin, pginas web cuyo contenido fundamental era aportado por los usuarios, foros de debate cuya nica razn de existencia era permitir a los ciudadanos expresarse libremente. El gora, la plaza pblica, donde ni la tijera ni el lpiz rojo tenan poder alguno.

Los sistemas automatizados de publicacin de contenidos hacan necesaria una nueva regulacin, donde quedase claro que slo poda atribuirse responsabilidad a aquellos que tuviesen el control efectivo de la publicacin de un determinado contenido, y no a los intermediarios que desempeaban un papel estrictamente tcnico en la transmisin, alojamiento o enlace. As, la Directiva comunitaria 2000/31/CE, estableca la inexistencia de una obligacin general de supervisin de contenidos, de manera que no poda hacerse responsable a los intermediarios en aquellos casos que actuasen de forma meramente instrumental, sin intervenir en la gestacin de los contenidos por parte de los usuarios de los servicios de publicacin.

Se hubiese podido hacer bien, pero aquel Gobierno no quiso escuchar. En lugar de trasponer la directiva modificando aquellas leyes que pudiesen resultar afectadas, se decidi redactar una ley general para Internet. En lugar de modificar el artculo 30 del Cdigo Penal, que establece la responsabilidad en cascada de medios de informacin mecnicos, para dar cabida a los nuevos medios, se decidi crear un sistema paralelo de responsabilidad. Como consecuencia de ello, en la situacin dual que se ha establecido en el derecho espaol, la responsabilidad no pivota sobre el efectivo control del contenido por parte de redactor, director o editor, sino sobre si el medio es digital o no lo es.

Lo lgico sera que nadie tuviese que responder por los actos de otro, si no tiene la obligacin, o al menos la capacidad, de supervisar dichos actos. Que a nadie se le pudiese atribuir responsabilidad de forma automtica, sino en funcin de sus propios actos, valorando las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Desgraciadamente no ocurri as, en primer lugar por la imprevisin del legislador, y seguidamente por la impericia de los encargados de hacer cumplir la ley.

A poco de entrar en vigor la nueva LSSI, una Juez de Barcelona dict la primera resolucin judicial que analizaba la responsabilidad por contenidos ajenos en Internet: el caso Ajoderse.com. Se trataba de una pgina que contena una coleccin de hiperenlaces a otras pginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenan informacin relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las seales de televisin de pago.

El Juzgado de Instruccin nmero 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvi que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito, y ello por cuanto de conformidad con el artculo 17 de la LSSI, slo poda imputarse responsabilidad por hiperenlaces al administrador de un sitio cuando ste tiene conocimiento efectivo de que dichos contenidos han sido declarados ilegales por una autoridad. Conocimiento efectivo que no cabe presumir, sino que debe basarse en la notificacin de la correspondiente resolucin.

A este primer caso siguieron muchos ms, y desgraciadamente no todos ellos fueron decididos por personas versadas en la nueva normativa. Y as, se lleg a sentar en el banquillo al administrador de la pgina Esgay.com, un sistema automatizado de publicacin de contenidos, de carcter humorstico, donde slo el usuario del sitio tiene el control de la broma. Se conden a la Asociacin de Internautas por los contenidos del subdominio antisgae.internautas.org, pese a que la actividad de la Asociacin se limit a ofrecer hosting a terceros, que eran los nicos que tenan el control efectivo del subdominio. Y se proces, demand, o simplemente intimid, a mltiples sitios web, foros y weblogs, en base a comentarios, enlaces o contenidos remitidos por usuarios, que los administradores de los sitios ni siquiera haban validado. De tal forma, decenas de sitios web se han convertido, muchas veces sin buscarlo, en hroes y mrtires de la libertad de expresin en la Red. Bandaancha, Frikipedia, Mafius, Merodeando, Pandeblog, Alasbarricadas y otros muchos, todos ellos en el punto de mira de aquellos a quienes incomoda la efervescencia libertaria que vive la Red.

3. Donde dije digo, digo Diego

La LSSI tena lo peor que poda tener una ley: ausencia de claridad, redaccin zigzagueante, ambigedad, y lo peor de todo: falta de anclaje en la realidad. La nica forma de solucionar el embrollo hubiese sido trasponer los principios de la directiva a las fuentes internas del derecho espaol, clarificando en el Cdigo Penal o en una Ley de Prensa democrtica, los supuestos en que poda atribuirse responsabilidad al medio de comunicacin donde se publiquen determinados contenidos, establecindose claramente los supuestos de exoneracin de responsabilidad por falta de control sobre la publicacin. Y ello con independencia del medio empleado: delitos como la injuria, la calumnia, las amenazas, o la incitacin al odio xenfobo, son los mismos delitos en Internet y fuera de ella, careciendo de toda lgica que tengan dos regmenes distintos de responsabilidad.

Durante el debate parlamentario de 2002, el Partido Socialista present una enmienda a la totalidad, interesando la devolucin del proyecto de Ley, y asimismo anunci que cuando llegase al poder, derogara dicha norma. Bien pronto se falt al compromiso que figura en los Diarios de Sesiones de las Cortes Generales.

En el ao 2004 se celebraron elecciones y cambi el gobierno. Como consecuencia de la falta de una mayora clara, y las luchas de las diferentes camarillas existentes en su partido, el nuevo Presidente del Gobierno se vio obligado a poner al frente del nuevo Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a un personaje como Jos Montilla. Un individuo ste cuya frrea trayectoria como aparatchik no permita augurar una especial sensibilidad para con la libertad de expresin.

Los malos augurios se confirmaron. Desde la marcha de Anna Biruls, los sucesivos ministros que asumieron la responsabilidad de la Sociedad de la Informacin utilizaron su cartera ministerial para impulsar su carrera poltica hacia otros derroteros: dos de ellos, Piqu y Montilla, acabaran compitiendo por la Presidencia de la Generalitat catalana. Tras una gestin anodina, el futuro Molt Honorable dej en herencia a su sucesor un nico proyecto de Ley relevante para Internet: la Ley de Impulso de la Sociedad de la Informacin, que contena, como regalo envenenado para Joan Clos, una reforma de la Ley que los socialistas haban prometido derogar: la LSSI.

El anteproyecto, presentado en septiembre de 2006, era absolutamente inasumible, y bien pronto la comunidad internauta mostr su enojo frente al nuevo texto: la reforma proyectada de los artculos 8 y 11 de la LSSI facultaba a la autoridad administrativa para ejercer funciones de restriccin de contenidos. El Gobierno del Partido Socialista, en un giro de 180 grados con respecto a lo que sostuvo desde la oposicin, sustraa a los jueces su competencia exclusiva en materia de libertad de expresin.

Pero el sainete no haba hecho sino comenzar. Los representantes del gremio de la farndula, agrupados en torno a las poderosas entidades de recaudacin de derechos de autor, dieron una nueva vuelta de tuerca a la obra, convirtiendo la tragedia en farsa.

4. Por si furamos pocos, pari la Burra

Algn da se sabr toda la verdad: siempre hay un juguete roto que acaba contndola. Alguien que pretenda ascender, dar un golpe de efecto que permitiese consolidar su carrera, y que acaba convirtindose en el rufin del vodevil. Aunque en este caso, quizs haya tenido suerte, y an podr seguir medrando: tendra que estar agradecido a los venerables miembros del Consejo de Estado, cuyas prudentes advertencias han llevado al tahr a hacer mutis por el foro.

En algn punto entre septiembre de 2006, cuando aparece el primer anteproyecto en la web del Ministerio de Industria, y abril de 2007, momento en que el proyecto es aprobado por el Consejo de Ministros, alguien decidi introducir en el proyecto de reforma de la LSSI un nuevo artculo 17 bis, que de haber sido aprobado, hubiese dado al traste con cualquier esperanza de libertad en la Red espaola.

Vergenza ajena y profunda tristeza, antes que indignacin, fue lo que sinti cualquier jurista que merezca tal nombre, al leer la propuesta de artculo 17 bis, que dejaba en las manos de las entidades de recaudacin de derechos de autor la facultad de intimidar a los intermediarios de los contenidos de Internet. El texto estableca un ridculo protocolo de notificacin, cuyo nico objetivo era amedrentar a los prestadores de servicios de la Sociedad de la Informacin, que de tal forma podan verse compelidos a ejercer la censura sobre los datos y contenidos remitidos por sus usuarios.

La historia oficial contar que la pronta reaccin de la comunidad internauta impidi el desastre. Sea: bien est lo que bien acaba. Quizs algn da, alguien en sus memorias contar como fue todo, y cmo se acab decantando una avinagrada Comisin de Subsecretarios. Cmo se rabi en un Ministerio y se ri en otro. Y cmo un Secretario de Estado enmend la plana a su Director General. Algn da se conocer todo. Pero de momento disfrutemos del sainete, con ese momento supremo: la teatral espantada de los representantes de la farndula, dando un portazo al Comit Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Informacin que envi al limbo de la vergenza el fallido proyecto de censura de Internet, encarnado en el infame artculo 17 bis.

El proyecto de reforma de la LSSI que finalmente llega al Congreso ha sido sustancialmente edulcorado. Si bien se mantienen referencias en los artculos 8 y 11, que regulan la restriccin de servicios, a un rgano competente no necesariamente judicial, se ha introducido una matizacin sustancial en el apartado 3 del artculo 11, indicndose que la autorizacin del secuestro de pginas de Internet o de su restriccin cuando sta afecte a los derechos y libertades de expresin e informacin y dems amparados en los trminos establecidos en el artculo 20 de la Constitucin solo podr ser decidida por los rganos jurisdiccionales competentes.

Especialmente divertida, no obstante, es la cutrez de la propuesta que se contiene en el proyectado artculo 12 bis, apartado 4, que establece que los proveedores de servicios de acceso a Internet debern facilitar

informacin a sus clientes acerca de las posibles responsabilidades en que puedan incurrir por el uso de Internet con fines ilcitos, en particular, para la comisin de ilcitos penales y por la vulneracin de la legislacin en materia de propiedad intelectual e industrial

En resumidas cuentas: nuestros actuales gobernantes, no contentos con gastar fondos pblicos en la promocin de campaas repletas de falsedades sobre la pretendida responsabilidad penal de las descargas en Internet, ahora aspiran a que empresas privadas dediquen parte de sus recursos al adoctrinamiento masivo contra lo que los mercaderes de la cultura consideran piratera. Al menos podran proponer, de forma coetnea, una rebaja en el Impuesto de Sociedades para dichas empresas, inventando un nuevo epgrafe: donaciones culturales a la farndula.

5. Quien a hierro mata, a hierro muere

La LSSI sigue siendo tan intil ahora como hace seis aos. Para decir lo que ya dice la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, no haca falta ni tanto viaje de ida y vuelta, ni tantas alforjas vacas. Pero en fin, aqu estamos, y habr que seguir estando vigilante durante toda la tramitacin parlamentaria: la fase de enmiendas an puede traer sorpresas.

Lo que pretende la LSSI es que las autoridades facultadas para intervenir en materias como disciplina de mercado, sanidad y consumo, proteccin de la juventud y la infancia, etctera, puedan actuar en Internet como en el mundo real, retirando de los escaparates productos nocivos y defectuosos. El problema, como no me he cansado de repetir desde el ao 2001, es que lo que en el mundo real es un escaparate, en Internet puede ser una pgina web. Y las pginas web no pueden enviarse a la hoguera: no slo porque no arden, sino porque slo el Poder Judicial est facultado en Espaa para quemar libros.

Tal como pasaba con la LSSI del Partido Popular, la LSSI del Partido Socialista puede prestarse a interpretaciones desviadas por parte de funcionarios estatales, autonmicos o municipales, que entiendan que sus competencias les facultan para interesar la restriccin de servicios, y que con mayor o menor fortuna piensen que lo que ordenan no afecta a la libertad de expresin. Y aqu reside el problema: sopesar qu afecta, y qu no, a la libertad de expresin, no debe quedar jams al arbitrio de un funcionario municipal, sino de un Juez.

As las cosas, la comunidad internauta se va a ver nuevamente en la obligacin de sacar fuerzas de flaqueza y ensear los dientes. La mejor LSSI es la que no existe, pero si no hay ms remedio que aguantar una, que al menos en ella se refuercen las competencias del Poder Judicial. Y para ello nada mejor que mejorar las garantas ya presentes en nuestro ordenamiento jurdico, que considera delito el ejercicio de la censura previa.

Adems de consolidar la reforma operada en el apartado 3 del artculo 11 de la LSSI, dejando claro que slo el Poder Judicial est facultado para secuestrar pginas de Internet, no estara de ms imponerle a las autoridades una sutil espada de Damocles, remitiendo desde el articulado a lo dispuesto en el artculo 538 del Cdigo Penal, que dispone lo siguiente:

La autoridad o funcionario pblico que establezca la censura previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitucin y las Leyes, recoja ediciones de libros o peridicos o suspenda su publicacin o la difusin de cualquier emisin radiotelevisiva, incurrir en la pena de inhabilitacin absoluta de seis a diez aos.

Puestos a redactar leyes, y teniendo en cuenta que lo que pretende siempre el Poder es ampliar sus prerrogativas, los ciudadanos debemos exigir que se implanten mayores garantas de nuestros derechos. Que todo poder tenga su contrapeso, y que toda desviacin de poder tenga su castigo. Ya que la proteccin constitucional de la libertad de expresin se extiende a las pginas de Internet, la Constitucin en negativo que es el Cdigo Penal debe impedir toda censura de pginas web, y no slo con inhabilitacin para el funcionario, sino con crcel.

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, y que la reforma de la LSSI va a coincidir en el Congreso con la reforma del Cdigo Penal, sera bueno que algn legislador con redaos se arremangase y se pusiese con el tema. Quizs hasta descubre que redactando bien una sola Ley, el Cdigo Penal, puede enviar la LSSI al limbo del olvido.

6. La libertad, Sancho

es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los cielos. Con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre. Por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.

Impulsado por Jos Luis Rodrguez Zapatero, el meme oficial del centenario de la publicacin del Quijote ha lastrado buena parte de la legislatura. Pero a pesar del hasto que su extenuante reiteracin ha producido en los ltimos aos, las palabras de Miguel de Cervantes, y los refranes de Sancho, siguen tan vigentes hoy como hace cuatro siglos. Ningn bien puede compararse a la libertad, y de entre todas las libertades, ninguna como la libertad de palabra.

Los ciudadanos asisten atnitos, desde hace aos, a una histrica, zafia, y por si fuera poco, aburrida representacin de tteres de cachiporra. Una batalla impulsada desde poderosos grupos mediticos, que han convertido la actualidad poltica en un ridculo toma y daca de mamporros entre los dos partidos mayoritarios. Tras las candilejas, los responsables de la funcin esperan su momento.

El poder meditico, que no es sino la espuma del verdadero poder, quiere controlar Internet a cualquier precio. Y en buena parte ya lo est consiguiendo: la forma en que la propia Internet digiere la actualidad viene condicionada desde fuera de la Red. Podemos menear al elefante sobre una telaraa, pero nunca sabremos de dnde cuelgan los hilos.

No tenemos aliados. Aquellos que creemos que la nica y verdadera herencia de nuestros hijos es la libertad, no podremos confiar jams en ningn poder. Paradjicamente, nuestra nica esperanza, hoy, no est en el orden sino en el caos que Internet representa. Proteger la libertad que encarna ese caos es nuestra nica obligacin, nuestro nico legado.

Estamos solos: ningn poder nos apoya. Y por principio, debemos desconfiar de todos ellos: del poder poltico, del poder econmico y del poder meditico. Ahora y siempre, lo que sea Internet, y lo que la explosiva libertad que Internet representa pueda suponer para el futuro, slo depende de nosotros mismos.

No bajemos la guardia.

Valencia, 9 de mayo de 2007.



Documentos:

Ley 34/2002, de 11 de julio, texto consolidado y en vigor

Proyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin


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