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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 30-03-2008

La poltica petrolera del gobierno de Venezuela a la luz del conflicto con Exxon Mobil

Alejandro Teitelbaum
Argenpress




I. En 1914 se descubren los primeros yacimientos petrolferos en Venezuela junto al lago Maracaibo y su explotacin, a cargo de empresas extranjeras, se extendi a otras cuencas. La creacin por el Estado en 1960 de la Corporacin Venezolana del Petrleo y la participacin del capital privado nacional no modificaron el carcter predominantemente forneo de la industria petrolera.

La enorme importancia que adquiri dicha industria determin la existencia de una economa venezolana casi totalmente centrada en ella y dependiente de la misma, con una agricultura atrasada e insuficiente para atender la demanda de alimentos, cuya satisfaccin dependi -y depende todava- de la importacin y con el resto de la industria escasamente desarrollado.

La renta petrolera hizo sin embargo posible el contino crecimiento del gasto pblico y un aumento de la capacidad productiva, pero sin que se contemplara un desarrollo armnico de la economa nacional. Esa renta tambin permiti elevar el nivel de vida de un sector de la poblacin pero la inmensa mayora de la poblacin urbana y sobre todo campesina permaneci marginada, viviendo entre la pobreza y la extrema pobreza.

El primero de enero de 1976, durante la presidencia de Carlos Andrs Prez, entr en vigor la nacionalizacin del petrleo votada por el Congreso el 29 de agosto de 1975. De conformidad con la ley, las propiedades, plantas y equipos de las compaas concesionarias extranjeras y los pocos activos de las concesionarias venezolanas pasaron a pertenecer al Estado.

Esa decisin tena como objetivo cambiar la fisonoma econmico-social del pas, pero tal cosa no ocurri, a pesar de los 274 mil 200 millones de dlares que Petrleos de Venezuela inyect a la economa venezolana entre 1976 y 1996. De ese monto, 175 mil 600 millones de dlares pasaron al fisco nacional como impuestos petroleros.

Durante los aos 90, coincidiendo con el fuerte giro neoliberal operado en toda Amrica Latina y el Caribe, se produjo en Venezuela la llamada apertura petrolera, que consisti en celebrar convenios operativos con las empresas extranjeras.

En el sitio web de PDVSA (Petrleos de Venezuela) se puede leer:

Los convenios operativos, contratos de explotacin petrolera firmados en los aos 90 burlaron la ley que estaba vigente, nunca fueron aprobados por el Poder Legislativo, y enmascararon verdaderas concesiones bajo la figura de contratos de servicio, hecho que tuvo consecuencias nefastas para los ingresos de la Repblica y para el control soberano de nuestros recursos. Mediante esa figura de la apertura petrolera se viol el artculo 1 de la Ley de Nacionalizacin [de 1975] (Ley Orgnica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos), y se lleg a privatizar la produccin de casi 500.000 barriles [diarios] de petrleo.

Como veremos ms adelante, el actual Gobierno de Venezuela derog en 2001 la llamada Ley de Nacionalizacin de 1975, que aparece mencionada en la cita precedente..

En el contexto de la apertura petrolera de los aos 90 se firmaron convenios de asociacin con empresas extranjeras para la explotacin de la Faja Petrolfera del Orinoco, que ha resultado ser una de las reservas petrolferas conocidas ms grande, sino la ms grande, del planeta.

En efecto, Venezuela detenta las mayores reservas petroleras fuera de Medio Oriente, con 77.000 millones de barriles certificados. Actualmente se encuentra embarcada en un proceso para certificar como reservas los 235.000 millones de barriles de crudo pesado y extrapesado que encierra la Faja del ro Orinoco (este del pas), que ya produce 600.000 barriles diarios, con lo cual pasara a detentar las mayores reservas del planeta.

Con la llegada de Chvez al Gobierno en 1999 se comenz a cambiar esta poltica totalmente favorable a las empresas extranjeras, cambio que consisti en promover, en el marco de una negociacin con las empresas privadas, una mayor participacin estatal en la explotacin del petrleo.

Este proceso ... culmin el ao pasado [2007] con la Nacionalizacin de los Convenios de Asociacin de la Faja Petrolfera del Orinoco que fueron firmados en los aos 90 durante la Apertura Petrolera. Esto tiene su fundamento legal en el Decreto 5.200, emitido el 27 de febrero de 2007, en base a este Decreto y a esta accin hemos logrado la migracin de todos los proyectos de la Faja Petrolfera del Orinoco al esquema de Empresas Mixtas . (Declaraciones del Ministro del Poder Popular para la Energa y Petrleo y Presidente de PDVSA, Rafael Ramrez, sobre caso arbitraje Exxon Mobil-PDVSA. 8 de febrero de 2008).

El decreto 5200 de febrero 2007 que menciona el Ministro dice en sus artculos 1 y 2:

1. Las asociaciones existentes entre filiales de Petrleos de Venezuela, S.A. y el sector privado que operan en la Faja Petrolfera del Orinoco, y en las denominadas de Exploracin a Riesgo y Ganancias Compartidas, debern ser ajustadas al marco legal que rige la industria petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los trminos establecidos en la Ley Orgnica de Hidrocarburos.

En consecuencia de lo antes previsto, todas las actividades ejercidas por asociaciones estratgicas de la Faja Petrolfera del Orinoco... as como las empresas o consorcios que se hayan constituido en ejecucin de los mismos sern transferidas a las nuevas empresas mixtas.

2. La Corporacin Venezolana del Petrleo, S.A., u otra filial de Petrleos de Venezuela, S.A., que se designe al efecto, ser la empresa estatal accionista de las nuevas Empresas Mixtas, correspondindole como mnimo, en cada una de ellas, una participacin accionaria del sesenta por ciento (60%). El Ministerio del Poder Popular para la Energa y Petrleo determinar en cada caso, la valoracin de la Empresa Mixta, la participacin accionara de la filial de Petrleos de Venezuela, S.A. designada al efecto, y los ajustes econmicos y financieros que fueren procedentes.

La Ley Orgnica de Hidrocarburos citada en el artculo 1 del decreto 5200 del 2007, es el Decreto 1510 con fuerza de Ley Orgnica de Hidrocarburos del 2 de noviembre de 2001, cuyo artculo 1 dice:

Todo lo relativo a la exploracin, explotacin, refinacin, industrializacin, transporte, almacenamiento, comercializacin, conservacin de los hidrocarburos, as como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realizacin de estas actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.

En este decreto ley 1510 del 2001 desaparece un principio fundamental que figuraba en el artculo primero de la ley 262 aprobada por el Congreso de Venezuela el 29 de agosto de 1975 que reserv al Estado la industria y el comercio de los hidrocarburos, cuyo artculo primero deca:

Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo a la exploracin del territorio nacional en busca de petrleo, asfalto y dems hidrocarburos; a la explotacin de yacimientos de los mismos, a la manufactura o refinacin, transporte por vas especiales y almacenamiento; al comercio interior y exterior de las sustancias explotadas y refinadas, y a las obras que su manejo requiera, en los trminos sealados por esta ley. Como consecuencia de lo dispuesto en este artculo, quedarn extinguidas las concesiones otorgadas por el Ejecutivo Nacional y la extincin se har efectiva el da 31 de diciembre de mil novecientos setenta y cinco.

Y en la ltima parte del decreto 1510 de 2001 (Disposicin derogatoria nica) se deroga, entre otras leyes y decretos relativos a la industria petrolera, la ley del 29 de agosto de 1975. Como para que no quedaran dudas de que el principio general de la gestin por el Estado de todas las etapas de la industria petrolera (llamada nacionalizacin) establecido en el art. 1 de la ley de 1975, haba cesado de existir.

La consecuencia inmediata del artculo 1 de la ley de 1975 fue que el 1 de enero de 1976 cesaron todas las concesiones vigentes hasta con ocho aos de anticipacin a la fecha del trmino de los contratos de concesin.

Pero hecha la ley hecha la trampa. En el artculo 5 de la ley de 1975 deca:

El Estado ejercer las actividades sealadas en el artculo 1 de la presente Ley directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realizacin de sus funciones, sin que en ningn caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas.

En casos especiales y cuando as convenga al inters pblico, el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrn, en el ejercicio de cualquiera de las sealadas actividades, celebrar convenios de asociacin con entes privados, con una participacin tal que garantice el control por parte del Estado y con una duracin determinada. Para la celebracin de tales convenios se requerir la previa autorizacin de las Cmaras en sesin conjunta, dentro de las condiciones que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes.

Por la brecha abierta por el este artculo se col la llamada apertura petrolera de los aos 90 que en los hechos extranjeriz nuevamente la mayor parte de la industria del petrleo. Hecho que no pudo impedir el prrafo del artculo 5 que dice: ...el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrn, en el ejercicio de cualquiera de las sealadas actividades, celebrar convenios de asociacin con entes privados, con una participacin tal que garantice el control por parte del Estado ...

El artculo 5 de la ley de 1975 fue muy criticado entonces y tambin lo es ahora.

Pero el artculo 22 del decreto ley 1510 de 2001 dice:

Las actividades primarias indicadas en el artculo 9, sern realizadas por el Estado, ya directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podr hacerlo mediante empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una participacin mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social, las cuales a los efectos de este Decreto Ley se denominan empresas mixtas. Las empresas que se dediquen a la realizacin de actividades primarias sern empresas operadoras.

Texto que no es muy diferente del artculo 5 de la ley de 1975.

De modo que en el decreto ley 1510 de 2001 desaparece el principio o regla general del artculo 1 de la ley de 1975 (nacionalizacin) y se mantiene en el art. 22 la brecha abierta a la extranjerizacin que figuraba en el art. 5 de la ley de 1975.

Dicho de otra manera, lo que en la ley de 1975 apareca como excepcin (la participacin de empresas extranjeras), en el decreto de 2001 se convirti en regla, como consecuencia de la desaparicin del principio general enunciado en el artculo primero de la ley de 1975.

El artculo 3 del decreto ley 1510 de 2001, que repite en lo esencial el artculo 12 de la Constitucin, dice:

Los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio nacional, cualquiera que sea su naturaleza, incluidos aquellos que se encuentren bajo el lecho del mar territorial, en la plataforma continental, en la zona econmica exclusiva y dentro de las fronteras nacionales, pertenecen a la Repblica y son bienes del dominio pblico, por lo tanto inalienables e imprescriptibles.

Esta disposicin, que es sin duda muy importante pues reserva para el dominio pblico nacional los yacimientos petrolferos, es decir el petrleo que duerme bajo tierra, no obsta para que su extraccin, explotacin y comercializacin, con los enormes beneficios consiguientes, sea compartida en gran medida por el Estado con empresas privadas.

Y lo que caracteriza la poltica petrolera de un Estado, si bien en primer lugar es si se reserva o no la propiedad de los yacimientos es, sobre todo, si monopoliza todo o parte del proceso de aprovechamiento de los yacimientos (extraccin, explotacin y comercializacin) o, si lo comparte con empresas privadas y, en este caso, en qu medida y en qu condiciones.

En este sentido se puede afirmar que el Gobierno de Venezuela, al suprimir de la legislacin vigente el principio general que figuraba en el artculo 1 de la ley del 29 de agosto de 1975, ha renunciado al objetivo del monopolio estatal de la industria del petrleo y ha adoptado como principio permanente lo que debera ser una excepcin o una poltica transitoria: compartir los beneficios de la industria petrolera con las empresas privadas transnacionales y se limita a tratar de tener una porcin mayor de la renta petrolera.

De modo que llamar nacionalizacin del petrleo a las medidas adoptadas recientemente por el Gobierno de Venezuela es, por lo menos, un exceso de lenguaje.

II. Ahora corresponde examinar si el Gobierno de Venezuela ha preparado el terreno para afrontar en las mejores condiciones posibles a las empresas transnacionales en la disputa por el reparto de la renta petrolera.

El actual conflicto con Exxon Mobil permite ver claramente este aspecto de la cuestin.

El decreto 5200 de febrero 2007 dictado por el Gobierno venezolano, cuyos artculos 1 y 2 citamos ms arriba, dispuso que las asociaciones existentes con el sector privado que operan en la Faja del Orinoco y otros lugares debern transformarse en empresas mixtas en las que corresponder al Estado una participacin accionaria del 60% como mnimo y que ser el Estado el que realizar la valoracin de la empresa mixta y fijar su participacin accionaria.

La gran mayora de las empresas privadas involucradas negociaron con el Estado y aceptaron la nueva situacin, salvo Exxon Mobil y Conoco.

Sobre la base de que la Faja del Orinoco es casi con certeza la reserva petrolera ms grande del mundo, como se ha sealado ms arriba, las empresas transnacionales no dudaron en aceptar perder algunos puntos de participacin en las nuevas empresas mixtas Estado-transnacionales. De todas maneras sus beneficios sern gigantescos y a muy largo plazo.

Exxon Mobil, por el contrario, al parecer hizo una opcin poltica tratando de crearle problemas al Gobierno venezolano.

El Gobierno venezolano, a travs de PDVSA, ofreci pagar a Exxon el valor contable de su participacin en el proyecto del Orinoco (unos 750 millones de dlares) pero la firma estadounidense no acept y pidi ante un tribunal de Londres el embargo cautelar de fondos de PDVSA por un total de 12 mil millones de dlares, que no prosper, pues el tribunal londinense se declar incompetente.

El Gobierno venezolano, por su parte, que naturalmente se opuso ante el tribunal londinense al pedido de embargo de Exxon, acept por el contrario dirimir el conflicto con Exxon ante un tribunal arbitral en el marco del CIADI.

Surgen de inmediato dos preguntas:

1) Sobre qu base Exxon se considera perjudicada en 12 mil millones de dlares?

2) Por qu el Gobierno venezolano acepta dirimir el conflicto con Exxon ante un tribunal arbitral del CIADI?

La respuesta es que el actual Gobierno no ha hecho NADA para cambiar el marco jurdico existente desde la poca del neoliberalismopuro y duro de los noventa.

Venezuela firm 24 tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones extranjeras, todos o casi todos ellos antes de 1999. Y todos an vigentes.

Los tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones extranjeras incluyen clusulas previendo la indemnizacin a los inversores en caso de expropiacin u otras medidas de efecto equivalente. Esta ltima frase, ambigua, permite exigir la indemnizacin en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que privan al inversor de los beneficios que podra razonablemente esperar entre ellos la prdida de ganancias futuras.

Exxon se basa en este tipo de clusulas para estimar en 12 mil millones de dlares su lucro cesante (prdida de ganancias futuras o esperadas) provocado por la prdida de su participacin en la explotacin de la Franja del Orinoco, a causa de haber rechazado las nuevas condiciones impuestas por el Gobierno venezolano. Obviamente, esta pretensin de Exxon desconoce el derecho soberano de Venezuela de disponer de sus recursos naturales como mejor convenga al inters nacional, sin por ello tener que pagar indemnizaciones totalmente desproporcionadas a los inversores privados.

Veintitrs de los 24 tratados bilaterales de promocin y proteccin de inversiones extranjeras firmados por Venezuela establecen que los conflictos entre el Estado venezolano y una empresa extranjera inversora en Venezuela sern dirimidos ante los tribunales arbitrales del CIADI.

De modo que Exxon, invocando alguno de esos tratados, llev la cuestin al CIADI en agosto de 2007.

No sabemos cul de esos tratados invoc Exxon. Pero para una sociedad transnacional es muy sencillo: si el pas receptor de la inversin no tiene un tratado de inversiones con el pas sede de la empresa, sta ltima fija domicilio en un pas que s tiene un tratado con el pas receptor de la inversin e invoca dicho tratado en caso de conflicto.

Es lo que hizo la empresa estadounidense Bechtel y sus asociados con el nombre de Aguas del Tunari en el conflicto con Bolivia: fij domicilio en Holanda, pas con el que Bolivia tiene un tratado de proteccin de las inversiones.

Otro tanto pretende hacer ahora Petrobras en el conflicto con Bolivia: Petrobras Bolivia tiene domicilio en Holanda y en base al tratado de proteccin de inversiones entre Bolivia y Holanda Petrobras pretende llevar el conflicto con Bolivia ante el tribunal arbitral del CIADI.

Venezuela, todava atada a esos tratados de proteccin de inversiones, acept la jurisdiccin arbitral del CIADI, pese a que el artculo 151 de la Constitucin de 1999 dice:

'En los contratos de inters pblico, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerar incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una clusula segn la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, sern decididas por los tribunales competentes de la Repblica, en conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras'.

Es cierto que en este artculo hay un prrafo que permite hacer lo contrario del principio general enunciado en el mismo : si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos tomado por inadvertencia o deliberadamente del artculo 127 de la Constitucin de 1961.

Fuerza es constatar que el actual Gobierno venezolano, en el poder desde febrero de 1999, ha tenido todo el tiempo para no consentir la renovacin automtica (tcita reconduccin) de esos tratados firmados en el decenio del 90, o denunciarlos , pero no lo ha hecho

En mayo de 2007 Bolivia, Nicaragua y Venezuela (que adhirieron al CIADI en 1995) anunciaron su retiro de dicho organismo. Pero slo Bolivia notific al Banco Mundial en el mismo mes de mayo su decisin de retirarse del CIADI, retiro que, de conformidad con el artculo 71 del Convenio CIADI, se hizo efectivo a los seis meses, en noviembre de 2007.

Es decir que Venezuela, pese al anuncio hecho en mayo de 2007 de que se retirara del CIADI, hasta ahora no lo ha hecho.

Pero es necesario sealar que la ratificacin del convenio CIADI no obliga a los Estados Parte a someter a los tribunales arbitrales internacionales del CIADI las controversias con inversores extranjeros. En efecto, el ltimo prrafo del Prembulo del Convenio dice: Declarando que la mera ratificacin, aceptacin o aprobacin de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputar que constituye una obligacin de someter ninguna diferencia determinada a conciliacin o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

De modo que si Venezuela acepta el tribunal arbitral del CIADI es porque est atado a tratados bilaterales que debi haber repudiado hace tiempo, mediante denuncia o evitando la renovacin automtica. Y porque su misma ley de inversiones extranjeras de octubre de 1999, como veremos ms adelante, consagra el sometimiento a los tribunales del CIADI los conflictos que surjan con inversores extranjeros.

Y tambin porque contra esos tratados que la obligan a aceptar el tribunal arbitral internacional del CIADI, el Gobierno de Venezuela se abstiene de invocar un nutrido arsenal jurdico a su favor :

1) El artculo 151 de la Constitucin venezolana. Pese a la ambigedad de su texto sealada ms arriba.

2) La jurisprudencia de los tribunales venezolanos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N. 144 del 24 de marzo de 2000 decidi que el convenio expreso o tcito de las partes, () al igual que la decisin judicial que trastoque el juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden publico. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Civil, en sentencia 135 de la Sala de Casacin Civil de 22 de mayo de 2001 declar que: El Orden Pblico representa una nocin que cristaliza todas aquellas normas de inters pblico que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposicin privada.

3) El artculo 16 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, que dice: La jurisdiccin de los Estados en los lmites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros y el artculo 7 del Pacto de Bogot, donde se lee: Las Partes se obligan a no intentar reclamacin diplomtica para proteger a sus nacionales ni a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdiccin internacional cuando dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales nacionales competentes del Estado respectivo . Ambas normas inspiradas en la doctrina Calvo.

4) La Resolucin 3171 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 17 de diciembre de 1973 sobre Soberana permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se dice: Afirma que la aplicacin del principio de la nacionalizacin por los Estados, como expresin de su soberana para salvaguardar sus recursos naturales, implica que cada Estado tienen derecho a determinar el monto de la posible indemnizacin y las modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deber resolverse de conformidad con la legislacin nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas; . Y la Carta de derechos y deberes econmicos de los Estados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1974 cuyo artculo 2. 2 c) establece el derecho de los Estados a nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros pagando una compensacin adecuada teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. Sigue diciendo dicho artculo que si la compensacin es motivo de controversia, la cuestin ser resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con la libre eleccin de los medios' .

Es cierto que, como dijimos ms arriba, una importante contrapartida a estas normas jurdicas favorables al inters nacional venezolano es la ley sobre Promocin y Proteccin de Inversiones (Gaceta Oficial N 5.390 de 22 de octubre de 1999), sumamente favorable al inversor extranjero, por no decir de factura ultraliberal.

Los artculos 21 y 22 de esta ley disponen que las controversias con los inversores extranjeros sern resueltas por va diplomtica o por un tribunal arbitral y cuando est vigente un tratado bilateral de proteccin de inversiones las controversias sern resueltas por un tribunal arbitral del CIADI.

Pero el 14 de febrero de 2001 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, expres sus reservas sobre el artculo 22 que podra privar a los tribunales nacionales de ejercer su jurisdiccin en las controversias surgidas entre Venezuela e inversores extranjeros.

Se puede concluir que la actual poltica petrolera y de manera ms general, todo el cuadro de las relaciones con el capital extranjero- del Gobierno de Venezuela, tal como se manifiesta en la prctica y en la legislacin, no se corresponde con un presunto proyecto de cambio radical de las relaciones socioeconmicas de explotacin y de dominacin vigentes, como se pretende con la expresin socialismo del siglo XXI y otras pirotecnias verbales.

Venezuela est en una situacin privilegiada para emprender cambios econmico-sociales sustanciales, con su gigantesca riqueza petrolera y con una coyuntura internacional que le es favorable en varios aspectos, incluido el debilitamiento estratgico de los Estados Unidos.

Pero parece faltar en la dirigencia la voluntad poltica para realizar esos cambios y falta tambin un requisito indispensable para llevarlos a buen trmino: una autntica participacin popular en las decisiones y en el control de la gestin del Estado.


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