Portada :: frica
Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 04-12-2008

Ejemplos del nuevo imperialismo chino en frica
Anlisis jurdico del convenio de colaboracin entre la R.D. del Congo y un grupo de empresas chinas (1)

Laurent Okitonembo Westhongunda
Rebelin

Traducido para Rebelin por Caty R.


Introduccin

El 22 de abril de 2008, la Repblica Democrtica del Congo firm en Pekn, China, un convenio de colaboracin con las empresas chinas China Railway Group Limited y Sinohydro Corporation.

Adems del prembulo, el convenio consta de 27 artculos divididos en 9 puntos que tratan respectivamente de: El objeto, el proyecto minero, el proyecto de infraestructuras, la amortizacin de las inversiones, los compromisos y garantas de la RDC, las garantas del grupo de empresas chinas, las consultas peridicas de las partes, la fuerza mayor y el reglamento de las diferencias, as como las disposiciones finales.

Este convenio de colaboracin entre China y el Congo, de los que se conocen comnmente como contrato chino, ha hecho correr mucha tinta y saliva y ha originado un gran revuelo, tanto en el mbito nacional como internacional.

En las lneas siguientes intentaremos explicar, en la medida de lo posible, algunos aspectos jurdicos.

Para ello, nuestra exposicin se articular en torno a los siguientes puntos:

I.- Naturaleza jurdica, objeto y modalidades de aplicacin del convenio.

II.- Obligaciones condicionales mltiples y desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

III.- Multiplicidad de clusulas particulares.

I.- Naturaleza jurdica, objeto y modalidades de aplicacin del convenio.

Examinaremos este punto en dos apartados: naturaleza jurdica del convenio (I.1) y objeto y modalidades de aplicacin del convenio (I.2).

I.1.- Naturaleza jurdica del convenio.

Aqu se trata de observar la naturaleza jurdica del convenio propiamente dicho (I.1.1) y la capacitacin de las personas que han comprometido a las partes en el convenio (I.1.2).

Una buena cualificacin jurdica de un acto permite determinar el rgimen jurdico.

En su intervencin en el pleno de la Asamblea Nacional del 12 de mayo de 2008 sobre el contrato chino, el Ministro congoleo de Infraestructuras, Obras pblicas y Reconstruccin explic que su iniciativa vena dictada por la necesidad de cumplir con el artculo 213 de la Constitucin, particularmente con el prrafo 2, que dispone que: El Gobierno cerrar los acuerdos internacionales no sometidos a ratificacin previa deliberacin del Consejo de Ministros. E informar a la Asamblea Nacional y al Senado.

Esta disposicin constitucional prev la posibilidad de que el Gobierno firme ciertos tratados sin ratificacin parlamentaria. Se trata de acuerdos en forma simplificada, que son los tratados bilaterales o multilaterales que firman los Estados a continuacin de un procedimiento abreviado.

Sin embargo, es evidente que el convenio rene a la RDC, un Estado, y a un grupo de empresas privadas. Por lo tanto no puede basarse en el citado artculo 213.

La lectura del convenio revela que se trata, en cuanto a su naturaleza, de un tipo particular de contrato donde las partes son, por un lado un Estado, sujeto de derecho internacional, y por el otro lado empresas multinacionales privadas.

Este tipo de contrato se denomina contrato de Estado y se define como un contrato internacional mixto que vincula, por una parte, a un sujeto jurdico de derecho pblico, el Estado o una entidad paraestatal, y por otra parte a un particular, sujeto fsico o jurdico (2).

En cuanto al contrato internacional, generalmente se entiende que contiene un elemento extranjero que se considera unas veces por el criterio econmico, otras por el criterio jurdico y otras por una combinacin de ambos (3).

1.1.2.- Capacidad de los firmantes del convenio.

Para la firma del convenio, la sociedad china Railway Group Limited estuvo representada por Shi Dahua, presidente del Consejo de Administracin de la empresa, mientras que a la sociedad china Sinohidro Corporation la represent Fan Jixiang, su apoderado legal. Por lo tanto hay que pensar que esas sociedades estn legalmente constituidas segn la ley de sociedades china y que sus representantes estn designados legalmente para adquirir los compromisos.

Por parte de la Repblica Democrtica del Congo, fue el Ministro de Infraestructuras, Obras Pblicas y Reconstruccin, (ITPR), Pierre Lumbi Okongo, quien firm en nombre del Estado, tericamente bajo mandato del Gobierno y dado que el Primer Ministro puede confiar una misin especfica a cualquier miembro del Gobierno si las razones de Estado lo exigen y el objeto del contrato entra dentro de sus competencias.

Si bien es cierto que el objeto del contrato entra, en parte, dentro de las competencias del Ministro de ITPR, hay que sealar que no slo es competencia de dicho Ministro. La lectura de la ordenanza-ley n 07/018 del 16 de mayo de 2007, que establece las competencias de los ministerios, demuestra que tambin existen aspectos que entran dentro de las competencias de sus colegas de Minas, Gabinete (Ministro Jefe del Gabinete de Ministros, N. de T.), Finanzas, Presupuesto y Planificacin.

Adems, ya que en materia administrativa la competencia es de atribucin, habra sido necesaria la ratificacin de los dems ministros concernidos, especialmente los de Minas y Finanzas

A ttulo de ejemplo, el artculo 79, prrafos 1 al 4, de la ordenanza-ley n 81-081 sobre la legislacin general de minas e hidrocarburos dispone: Los derechos mineros para hidrocarburos se acuerdan por convenio. Los convenios petroleros se inician, en nombre del Consejo ejecutivo (lase el Gobierno), por el departamento de energa (actualmente el Ministerio de Hidrocarburos). Se firmarn, por parte del Zaire (RDC), por el Comisario de Estado (Ministro) de Energa y el Comisario de Estado de Finanzas y Presupuesto. En los casos en los que los convenios prevean la participacin del Estado en la sociedad petrolera que solicite las ventajas de la presente legislacin, el Comisario de Estado del Gabinete tambin intervendr en su firma...

Adems, segn el rgimen minero convencional, esa misma ordenanza-ley dispone en su artculo 43 que El convenio minero se iniciar, en nombre del Consejo ejecutivo, por el departamento de Minas. Por parte del Zaire se firmar por el Comisario de Estado de Finanzas y Presupuesto. En los casos en los que el convenio prevea la participacin del Estado en la sociedad minera que solicita las ventajas de la presente legislacin, el Comisario de Estado del Gabinete intervendr igualmente en su firma () las renovaciones de dichos convenios se acordarn por orden del Comisario de Estado de Minas...

Incluso dentro del Gobierno, cada vez que exista una cuestin de inters nacional que implique materias relativas a varios ministerios, siempre se deber constituir una comisin interministerial (4).

El problema puede resolverse bien por la ratificacin de todos los ministros concernidos, por la delegacin de las atribuciones de dichos ministros en uno de sus colegas, en este caso el Ministro de Infraestructuras, o bien, en virtud del principio del paralelismo de las formas, por otra ordenanza presidencial ratificada por el Primer Ministro, en la que confiera los poderes especiales al Ministro de Infraestructuras por derogacin de la ordenanza que establece las competencias de los ministros.

Pero incluso entonces el problema no se resuelve totalmente porque adems de las firmas de los ministros concernidos habra hecho falta una ordenanza del Presidente de la Repblica que aprobase este Convenio.

En efecto, el artculo 70 de la ordenanza n 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organizacin y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prcticas de colaboracin entre el Presidente de la Repblica y el Gobierno as como entre los miembros de Gobierno, modificada y completada por la ordenanza n 08/006 de 25 de enero de 2008 (5) dispone:

El Primer Ministro, los ministros de Estado, los ministros y los viceministros no pueden comprometer legtimamente al Estado en los convenios de derecho privado que se ajustan a las disposiciones de los artculos 17 (6) y 34 (7) citados.

Los convenios de prstamos o donaciones que comprometen al Estado se realizarn con el acuerdo del Consejo de Ministros, negociados y firmados por los ministros que tienen entre sus competencias las finanzas, el presupuesto y la planificacin. Dichos ministros pueden otorgar las delegaciones de poderes a otros ministros o viceministros, as como a secretarios generales de la administracin pblica.

Los convenios de prstamos o donaciones que comprometen al Estado deben ser cerrados de conformidad con la ley financiera. Dichos convenios slo surtirn sus efectos despus de ser aprobados por una ordenanza del Presidente de la Repblica que se deliberar en el Consejo de Ministros

El convenio de colaboracin entre la RDC y el grupo de empresas chinas es, tanto por su naturaleza como por la forma en que se aprob, de la categora de los convenios de derecho privado asimilables a los que se establecen entre particulares (8).

La orden del Primer Ministro no puede prevalecer sobre las ordenanzas del Presidente ratificadas, adems, por este ltimo. Pero si existe razn de Estado, aunque dicha razn todava no se ha demostrado en el marco de este convenio, el Presidente de la Repblica es la autoridad por excelencia capacitada para determinarla.

A falta de la ratificacin de todos los ministros concernidos, o de sus delegados, y de la aprobacin presidencial por medio de una ordenanza, aparece una violacin del principio de legalidad y, en este caso, se violan la ordenanza-ley n 07/018 del 16 de mayo de 2007, que establece las atribuciones de los ministros, y la ordenanza n 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organizacin y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prcticas de colaboracin entre el Presidente de la Repblica y el Gobierno, as como entre los miembros del Gobierno, modificada y completada por la ordenanza n 008/006 del 25 de enero de 2008.

En consecuencia, el convenio no debera surtir sus efectos.

Sin embargo, este defecto de procedimiento no tiene ningn efecto sobre la parte china en el caso de un eventual litigio.

En efecto, no es raro que los Estados o las entidades pblicas participantes en un acuerdo de desarrollo econmico aduzcan un defecto de respeto de las reglas particulares aplicables a la celebracin del tipo de contrato en cuestin, o ms concretamente a la suscripcin de una clusula de compromiso: procedimiento de autorizacin, de habilitacin previa o ratificacin, limitacin de los poderes del firmante Esas reglas figuran claramente en las disposiciones generales de derecho pblico o bien en el estatuto de la empresa pblica en cuestin. La denuncia es especialmente frecuente a raz de un cambio de rgimen poltico; la acusacin de corrupcin a menudo est subyacente, o incluso expresa (9).

Suponiendo que se establezca la aplicabilidad de la regla, porque a veces la pretensin se rechaza sin ms, el argumento casi siempre es inoperante. Los rbitros consideran que el Estado no tiene fundamento para invocar la violacin de las reglas que l mismo dict (10).

Tambin se ha establecido que: El orden pblico internacional se opondr firmemente a que un rgano del Estado, en su trato con personas extranjeras al pas pueda establecer abiertamente, con conocimiento o voluntad, un convenio de arbitraje basado en la confianza del otro contratante y posteriormente pueda () valerse de la nulidad de su propia palabra (11) o incluso que el principio de buena fe prohbe valerse de las propias irregularidades (12).

En el plano interno, ese tipo de situacin no slo origina un desorden, sino que adems los actos establecidos en esas condiciones son anulables.

Esto es tanto ms curioso en la medida en que la Comisin de revisin de los contratos mineros ha recomendado especialmente la realizacin del Protocolo de acuerdo preliminar de creacin de una empresa conjunta entre la Entreprise Minire de Kinsege Manganese (EMK-MN) y Sentinelle International Group Limite, entre otras cosas, por ausencia de la autorizacin de la tutela (13).

I.2.- Objeto y modalidades de aplicacin del convenio.

El artculo 2 del convenio estipula: El presente convenio de colaboracin tiene por objeto definir y precisar el proyecto de cooperacin que las partes se proponen realizar, las modalidades generales y particulares de su realizacin, as como los derechos y obligaciones de las partes en relacin con este proyecto de cooperacin

De esta disposicin y de la economa general del convenio, resulta que su objeto es real y lcito y contiene las obligaciones de entregar, de hacer y no hacer y, con respecto al cdigo de las inversiones congoleas, casi la totalidad de las listas de los tratados bilaterales de inversin, enumerando las inversiones as como los criterios internacionales de una inversin extranjera privada, que son la aportacin, la duracin, un cierto riesgo y la contribucin al desarrollo del Estado de acogida, constituyendo en realidad, formalmente, una inversin.

Por otra parte, dicho objeto se realizar en el marco de una empresa conjunta, es decir, una empresa participada consistente en una puesta en comn de un conjunto de recursos materiales, financieros, tecnolgicos y humanos durante una duracin determinada para un objeto determinado y que encuentra su fundamento en un contrato que puede resultar o no- en la creacin de una sociedad estructurada (14).

En este caso se realizar por medio de la creacin de una sociedad comercial, Sicomines.

El derecho congoleo de sociedades prev la comercializacin por la forma y prev 5 formas de sociedades comerciales: la sociedad en comandita simple, la sociedad en nombre colectivo, la sociedad cooperativa, la sociedad privada de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones de responsabilidad limitada.

Obviamente, la forma elegida es una sociedad por acciones de responsabilidad limitada, ya que el artculo 1, puntos 4 y 5, del convenio exige la constitucin del Grupo Gecamines que comprende la sociedad Gecamines y una de sus sociedades afiliadas as como el consorcio chino compuesto de dos sociedades signatarias y tres de sus sociedades afiliadas con el fin de ajustarse a las disposiciones del artculo 1, 2 del Real Decreto del 22 de junio de 1926 sobre las sociedades por acciones de responsabilidad, que dispone que la autorizacin requerida para fundar en la RDC una sociedad por acciones de responsabilidad limitada est subordinada especialmente a que haya, como mnimo, siete socios.

II. Obligaciones condicionales mltiples y desequilibrio en los compromisos de las partes.

Este convenio contiene varias obligaciones condicionales (II.1) y tambin presenta un claro desequilibrio tanto en los compromisos como en los beneficios de las partes (II.2)

II.1.- Obligaciones condicionales mltiples

El Convenio en cuestin contiene muchas condiciones suspensivas, resolutorias y casuales.

En Derecho, la condicin consiste en el hecho de subordinar la creacin o la desaparicin de una relacin jurdica a la realizacin de un acontecimiento futuro e incierto (15).

La condicin es suspensiva mientras que la obligacin slo puede nacer si el acontecimiento se realiza; hasta entonces, dicha obligacin est en suspenso (16).

En la lectura de este convenio, se constatan especialmente las obligaciones condicionales suspensivas siguientes:

- El pago de los derechos de participacin est condicionado por el estudio de previabilidad, la auditora efectuada por el consorcio sobre la regularidad y validez de los derechos y ttulos mineros y la cesin de los derechos y ttulos mineros por la GCM a la JVM (artculo 5.1)

- Los estudios de previabilidad y viabilidad deben demostrar que el proyecto minero permitir generar una tasa interna de rentabilidad como mnimo del 19% en beneficio del grupo de empresas chinas (artculo 6.3).

- Las conclusiones de dichos estudios, despus de sometidas al Consejo de Administracin y a la Asamblea General de la JMV, deben ser aprobadas por el Gobierno chino y el de la RDC (artculo 6.20).

- El grupo de empresas chinas movilizar y pondr en marcha la financiacin para realizar los trabajos de infraestructura ms urgentes a condicin no solamente de que la JV sea constituida y que los ttulos mineros hayan sido concedidos, sino tambin a condicin de que se constituya una hipoteca a favor del grupo de empresas chinas sobre los citados ttulos mineros (artculo 9.3)

La condicin es resolutoria siempre que el informe de derecho se forme inmediatamente; dicha condicin produce sus efectos como si fuera pura y simple, pero su desaparicin est subordinada a la llegada de hecho (17).

Esto ocurre especialmente en los casos siguientes de este convenio:

- En el caso de que los defectos ocultos y/o aparentes de derechos y ttulos mineros cedidos a la JMV sean irreparables, se rescindir el convenio (artculo 13.1)

- Si el estudio de previabilidad del proyecto minero no se acepta por el grupo de empresas chinas y/o Gecamines, el grupo de empresas chinas pondr fin a la inversin en infraestructuras. Las partes se concertarn para encontrar una solucin (artculo 13.3.1)

- En caso de que las condiciones sean insuficientes y, despus de dos veces de ampliacin de las concesiones mineras, si los estudios de viabilidad no son aprobados por el gobierno chino y la RDC, se rescindir el convenio y la JMV ser disuelta y liquidada (artculo 13.3.2).

- Si en los 12 meses siguientes a la aprobacin del proyecto de cooperacin por el Gobierno chino el Parlamento de la RDC no ha dictado una ley que garantice el rgimen fiscal, aduanero y de cambio aplicable especficamente al proyecto de cooperacin, el grupo de empresas chinas tendr derecho a decidir la realizacin o la rescisin del convenio (artculo 15.1)

La condicin casual es la que depende del azar y no es potestad del acreedor ni del deudor (18).

En el caso que nos ocupa se comprueba especialmente que:

- El grupo de empresas chinas movilizar y pondr en marcha la financiacin del proyecto de infraestructura a travs de la JMV (empresa minera conjunta). El importe total de esta operacin se determinar en funcin del resultado de explotacin minera (artculo 9).

- El comienzo, as como el volumen de los trabajos de infraestructuras del segundo tramo se determinarn por consulta mutua de ambas partes en funcin de la rentabilidad del proyecto minero (artculo 9.3).

Hay que remarcar que todas las condiciones suspensivas y resolutorias son a favor de la parte china, mientras que las condiciones casuales slo se prevn para la parte congolea.

II.2.- Desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes a favor del GEC (grupo de empresas chinas)

En el presente convenio, las partes han acordado la creacin de la JVM bajo la forma de una SARL (sociedad de responsabilidad limitada), y en Derecho, una de las condiciones sine qua non para la constitucin de una sociedad es la obligacin de los socios de efectuar las aportaciones, que son de tres tipos: aportacin en efectivo, en especie y en industria. Los dividendos son proporcionales a las aportaciones de cada socio.

Por lo tanto, es conveniente examinar detalladamente tanto las aportaciones de la RDC (II.2.1) como las del GEC (II.2.2) antes de evaluar los beneficios que obtiene cada uno (II.2.3.).

II.2.1.- Las aportaciones de la Repblica Democrtica del Congo.

La RDC aporta, a travs de la GCM, para la constitucin de la JVM, los derechos y ttulos mineros que cubren los siguientes yacimientos naturales de cobre y cobalto: Dikuluwe, Mashmba Oeste, Jonction D, cuvette DIMA, cuvette Mashamba y Synclinal Dikuluwe Colline D, que contienen reservas mineras calculadas alrededor de 10.616.070 toneladas de cobre, de ellas unas 6.813.070 de cobre en recursos reales, alrededor de 626.619 toneladas de cobalto y el resto del tonelaje se determinar con las dems sustancias minerales valorizables. Esos yacimientos, de los cuales la GCM posee los derechos y los ttulos mineros bajo la numeracin PE9681 y 9682 tal como figuran en los registros correspondientes del Catastro Minero (CAMI), estn situados en la regin de Kolwezi, provincia de Katanga, RDC, segn el plano del anexo B del convenio de colaboracin (artculo 4).

Es una aportacin en especie real, cuantificable y evaluable por la que el compromiso de la RDC es definitivo ya que si tras los estudios de previabilidad y viabilidad se demuestra que finalmente las reservas son menores que las que se han comprometido, la RDC est obligada a aportar otras concesiones.

A esto hay que aadir todas las exoneraciones y ventajas excepcionales acordadas para la parte china.

Con el fin de garantizar la ejecucin de esas obligaciones por parte de la RDC, el ttulo V del convenio se consagra a los compromisos y las garantas frente al GEC y la JVM. Dicho ttulo est constituido por 4 artculos, del 13 al 16. El artculo 13, relativo a las garantas correspondientes a los yacimientos y a los derechos y ttulos mineros, contiene 10 prrafos; el artculo 14, relativo a las ventajas comerciales y fiscales y otras ventajas acordadas por la RDC, contiene 12; el artculo 15, relativo a las garantas de la RDC contra los riesgos polticos, contiene 6 prrafos; y el artculo 16, relativo a los dems compromisos y garantas, contiene nicamente un prrafo.

Estas garantas tratan especialmente de los defectos ocultos de los derechos y ttulos mineros, la cesin de los derechos y ttulos mineros a la JVM, las ventajas aduaneras, fiscales y de cambio, la concesin al GEC de las disposiciones particulares aplicables a los mercados pblicos, la exoneracin total de los impuestos, derechos, tasas, aduanas, impuestos directos o indirectos, tanto interiores como de importacin y exportacin, que se deberan pagar en la RDC y los relacionados con las actividades mineras y el desarrollo de infraestructuras, la exencin de gastos y pagos relativos a la demanda, la entrega, la transferencia y la cesin de los derechos y ttulos mineros, de los permisos de prospeccin y explotacin y la exencin del pago de los royalties.

II.2.2.- Aportaciones del grupo de empresas chinas.

El ttulo VI del convenio se ocupa de los compromisos y garantas del grupo de empresas chinas. Dicho ttulo slo contiene un artculo, el 17, que consta de 6 prrafos. Pero, en realidad, nicamente 2 prrafos hablan de compromiso, a saber, la movilizacin de las financiaciones necesarias para la realizacin de los proyectos y el prstamo a Gecamines de los fondos necesarios para la participacin en el capital social de la JVM.

El GEG se compromete a movilizar las financiaciones necesarias para la realizacin de los proyectos (artculo 17.2), pero la JVM debe reembolsar sus inversiones en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras (artculo 10.3); el GEC presta a la JVM, de la que sin embargo es miembro, el 30% de las inversiones que se estiman necesarias para su desarrollo segn el estudio de viabilidad; igualmente presta a la GCM los fondos necesarios para su participacin en el capital social de la JVM, un prstamo a reembolsar (artculo 17.4).

Es evidente que el GEC no hace ninguna aportacin. Aparte de los derechos de participacin, todo el dinero que aporta solamente son prstamos a reembolsar con intereses.

En derecho de sociedades la aportacin se hace de dos tipos: a travs del desposeimiento total del bien o de las especies a favor de la sociedad que tiene una existencia jurdica distinta de la de los socios, o se trata de una aportacin en especie por la cesin del disfrute del bien mientras que el socio propietario conserva la propiedad simple.

En este caso no solamente no existe ni uno ni otro, sino incluso tampoco aportacin en industria puesto que esta ltima forma de aportacin no existe, en el derecho congoleo, en las sociedades de responsabilidad limitada, pero igualmente la asociacin GEC tambin tiene una hipoteca sobre los ttulos mineros que constituyen la aportacin de la RDC.

En el mbito minero, el derecho de participacin es el equivalente de los signature bonus (bonos de participacin, N. de T.) en el sector petrolero. No est regulado en el derecho congoleo y el montante permanece en el dominio convencional.

El derecho de participacin es una cantidad de dinero no reembolsable y sin contrapartida que un operador minero entrega al titular de los ttulos mineros de los que pretende conseguir la cesin o arrendamiento. Es una especie de prima o derecho de entrada en el negocio.

Por lo tanto, los 350 millones de dlares pagados, o que pagar, el GEC a la RDC en concepto de derecho de participacin es un pago habitual y no implica ninguna obligacin especial por parte de la RDC. Con la reserva del importe, que es variable, esto es as para todos los contratos mineros.

II.2.3.- Desequilibrio de los derechos de las partes.

Segn el convenio que estamos examinando, la RDC se beneficiar de las infraestructuras relacionadas en el anexo C del citado convenio, infraestructuras que se construirn bajo prstamo del GEC, un prstamo con todas las condiciones y garantas obligatorias de reembolso. En contrapartida, la RDC entrega las concesiones cuya descripcin geolgica y mineralizacin se describen en el anexo B, a gestionar por una JMV, sin olvidar las exenciones y ventajas excepcionales que acuerda la RDC.

Curiosamente, con el fin de garantizar al GEC los medios de recuperacin de sus inversiones en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras, este ltimo toma el 68% del capital social de la JVM asegurndose de esta forma el control del gobierno de la JVM en dicho porcentaje, y el 32% para la RDC (Artculo 3.4 del Convenio)

Esto es bastante incomprensible, ya que antes del reparto de los dividendos por los accionistas, la JVM y la RDC debern reembolsar, en tres etapas, todas las inversiones del GEC en el proyecto minero y en el proyecto de infraestructuras con los intereses correspondientes (artculo 12 del Convenio).

Por lo tanto, cmo se puede justificar esta reparticin del capital social de la JVM mientras que hace poco la Comisin de revisin de los contratos mineros reprochaba a ciertas sociedades una gran desproporcin, inexplicable e injustificable en la reparticin de las partes sociales, la fijacin arbitraria de las partes sociales sin estudio de viabilidad o beneficiarse de ventajas y derechos aduaneros exorbitantes pero sobre todo ha recomendado la renegociacin del contrato de asociacin entre Gecamines y la compaa minera de Tondo (CMT) especialmente para otorgar la mayora de las partes (75%) al socio Lerexcom sobre el simple compromiso de buscar la financiacin cuyo reembolso (80% del beneficio) ser, sin embargo, a cargo de la JV (19)?

A la vista de este montaje, se observa tal desequilibrio en la reparticin de las ventajas que el convenio de colaboracin slo se puede percibir como lesivo (para la RDC) y a la JVM como una sociedad que contiene implcitamente un pacto leonino.

III. Mltiples clusulas particulares a favor del GEC.

En el convenio aparecen multitud de clusulas de las cuales la mayora favorecen al GEC: la clusula de reenvo, la de la nacin ms favorecida, la compromisoria, la de derecho aplicable, la de no expropiacin y las clusulas de proteccin, que son la clusula de intangibilidad y la clusula de estabilizacin.

a) La clusula de reenvo:

El artculo 15.3 estipula que La RDC se compromete a respetar el tratado relativo al fomento y la proteccin mutua de las inversiones firmado entre los gobiernos congoleo y chino el 18 de diciembre de 1997.

Dicho tratado es un tratado bilateral de inversiones (TBI) o un acuerdo para la promocin y proteccin de las inversiones (APPI). En la actualidad existen ms de 3.000 y China, hasta la fecha, ha cerrado por lo menos 90.

Un TBI o APPI es un tratado bilateral entre dos Estados dirigido a asegurar la proteccin de las inversiones de sus ciudadanos en sus respectivos pases.

Esos tratados prevn todo tipo de clusulas para proteger las inversiones del Estado extranjero contratante en el Estado de acogida.

Dichos tratados generalmente prevn las modalidades en cuanto a las nacionalizaciones y expropiaciones, las transferencias de capitales, el estndar internacional de proteccin de inversiones, las clusulas compromisorias, etc.

Si recordamos, con esta clusula, el TBI designa para ambos pases lo que es redundante, el GEC se beneficia de todas las ventajas que confiere dicho TBI.

b) La clusula de la nacin ms favorecida

No solamente el artculo 10 del protocolo de acuerdo firmado entre las partes el 17 de septiembre de 2007 conceda al GEC la exclusividad sobre los derechos y ttulos mineros de los que se trataba, sino que adems el convenio le gratificaba con la clusula de la nacin ms favorecida.

El tratamiento es el conjunto de los principios y reglas, tanto de derecho internacional como de derecho interno, que rigen el rgimen de la inversin internacional desde el momento de su constitucin hasta el momento de su liquidacin (20).

Existen tres tipos de tratamiento: el tratamiento nacional, el tratamiento de la nacin ms favorecida y el tratamiento justo y equitativo.

Las clusulas del tratamiento nacional y del tratamiento de la nacin ms favorecida son los que se llaman, por otra parte, clusulas indirectas o clusulas contingentes. stas operan por reenvo al tratamiento acordado por el Estado que concede los derechos a otros sujetos de derecho y estn desprovistas de contenido material. Son instrumentos de no discriminacin.

El tratamiento de la nacin ms favorecida implica que todas las ventajas ms favorables acordadas a un Estado tercero se extienden automtica e incondicionalmente al Estado beneficiario o a sus ciudadanos.

As, el artculo 14.4 del Convenio estipula que sin perjuicio de las ventajas adquiridas en el marco del presente Convenio de colaboracin, la JVM y la empresa encargada de los trabajos de infraestructuras se beneficiarn de las ventajas resultantes de los convenios que la RDC establezca con otros inversores.

Sin embargo, como la JVM y la empresa no han firmado directamente el convenio con la RDC, hay una cierta ambigedad que slo se puede aclarar considerando que son beneficiarios de una estipulacin para otros, establecida por la RDC y el GEC.

c) La clusula de arbitraje:

La clusula de arbitraje es una clusula por la que las partes aceptan de antemano someter todas las diferencias contractuales al arbitraje y no a las cortes y tribunales.

En el marco del reglamento de las diferencias en el mbito de las inversiones internacionales, existe un principio cardinal de libertad de eleccin de la ley de aplicacin y de juez.

Las partes del presente convenio han elegido el arbitraje del Centro internacional de Reglamento de las diferencias relativas a las inversiones (CIADI).

El CIADI se cre por la Convencin Internacional de Reglamento de las Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados, llamado Convenio de Washington, del 18 de marzo de 1965, y que entr en vigor en 1966. Como indica el artculo 25.1 del convenio, la competencia del CIADI se extiende a las diferencias de orden jurdico entre un Estado contratante (o una colectividad pblica o un organismo dependiente de dicho Estado y designado por l) y los ciudadanos de otro Estado contratante que estn en relacin directa con una inversin y que las partes han consentido por escrito someter al Centro.

La RDC firm Convenio del CIADI el 29 de octubre de 1968 y lo ratific el 29 de abril de 1970. El Convenio entr en vigor el 29 de mayo de 1970.

China lo firm el 9 de febrero de 1990 y lo ratific el 7 de enero de 1993. Para ella el Convenio entr en vigor el 6 de febrero de 1993.

d) La clusula de derecho aplicable.

El artculo 21 del convenio estipula que La ley aplicable es la ley del lugar del acto. En caso de que la ley aplicable no pueda ser determinada segn el criterio precedente, y con el fin de determinarlo, las partes se atendrn a los criterios utilizados usualmente en el comercio internacional para regular las diferencias de la misma naturaleza.

Este artculo es una de las clusulas peor redactadas o en todo caso de las ms borrosas.

En efecto, cualquier lector que lea que La ley aplicable es la ley del lugar del acto, pensar de entrada que el acto se refiere al convenio de colaboracin.

A este nivel de entrada, es curioso constatar que a todo lo largo del convenio y para todas las dems materias, los redactores precisan, martillean, repiten a discrecin El presente convenio de colaboracin. Pero aqu hablan de acto.

Igualmente, hablando de acto, el convenio no precisa si se trata del lugar de su firma, aunque se puede pensar que eso es lo que sugiere, lo que devolvera a China y por lo tanto a la ley china, o al lugar de ejecucin que es la RDC y por lo tanto a la ley congolea.

En derecho, el trmino acto es polismico. En su acepcin ms extendida significa, en derecho, cualquier manifestacin de la va jurdica. Todo lo que se realiza en el mbito del derecho constituye un acto jurdico.

Pero ese trmino tiene dos sentidos distintos que se expresan mejor en dos trminos latinos: la negotium, que designa el hecho jurdico y el instrumentum, documento para designar el escrito que constata el hecho.

As pues, segn el lugar de la redaccin del documento que constituye el convenio, es la ley china; y segn el lugar de ejecucin de los hechos constatados, es el derecho congoleo.

Curiosamente, a pesar de que haban fijado el criterio de ley aplicable y como si fueran conscientes de la ambigedad de dicho criterio, aadieron que En el caso donde la ley aplicable no pueda ser determinada segn el criterio precedente, y con el fin de determinarlo, las partes se atendrn a los criterios utilizados habitualmente en el comercio internacional para arreglar las diferencias de la misma naturaleza.

La solucin no es buscar, aqu, en la lex mercatoria. China y la RDC al ratificar el convenio del CIADI y con la eleccin de ste por parte de ambos para la regulacin de sus eventuales diferencias, la solucin se encuentra en el artculo 42(1) del convenio CIADI que estipula: El tribunal resolver las diferencias de conformidad con las reglas de derecho adoptadas por las partes. A falta de acuerdo entre las partes, el tribunal aplicar el derecho del Estado contratante incluidas las normas relativas a los conflictos de leyes- as como los principios del derecho internacional en la materia.

Por lo tanto, se aplicar el derecho congoleo.

e) La clusula de no expropiacin.

El artculo 15.2 del convenio estipula: La RDC se compromete a que jams, en ningn caso, se apropiar, nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, la JV minera ni su patrimonio

Esta clusula certifica, en este caso, la renuncia de la RDC a la soberana permanente sobre sus riquezas y recursos naturales prevista por:

- La resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1960 sobre declaracin de la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales.

- La resolucin 1803 (XVII) de la Asamblea General del 14 de diciembre de 1962: Soberana permanente sobre los recursos naturales.

- La resolucin 3201 (S.VI) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1 de mayo de 1974 bajo el ttulo Declaracin relativa a la instauracin de un nuevo orden econmico internacional.

- La resolucin 3281 (XXIX) sobre Carta de los derechos y deberes econmicos de los Estados.

- El artculo 1.2, comn a los pactos internacionales relativos a los derechos econmicos, sociales y culturales y a los derechos civiles y polticos.

- Y el artculo 9, prrafo 1, de la constitucin de la Repblica Democrtica del Congo del 18 de febrero de 2006.

Es de jurisprudencia que el derecho de un Estado a recurrir a nacionalizaciones actualmente no es discutible. Resulta del derecho internacional consuetudinario establecido tras las prcticas concordantes consideradas por la comunidad internacional como de derecho. El ejercicio de la competencia estatal de nacionalizar est considerado como la expresin de su soberana territorial (21).

Esto est reconocido y aceptado por todos los Estados bajo la condicin de una indemnizacin rpida, adecuada y efectiva segn la frmula consagrada.

Por eso, en el TBI cerrado el 3 de agosto de 1984 entre la RDC y EEUU, el artculo 3 habla de indemnizacin por expropiacin dando por hecho que la expropiacin es de principio.

f) La clusula de intangibilidad y la clusula de estabilizacin.

Las clusulas de estabilizacin e intangibilidad se denominan clusulas de proteccin. Se utilizan en los contratos de Estado para permitir al contratante privado evitar que el Estado utilice su poder legislativo y sus atribuciones como autoridad administrativa en detrimento de la economa del contrato.

Por la clusula de intangibilidad, el Estado se compromete a no utilizar sus prerrogativas de poder pblico para modificar unilateralmente, por va legislativa o administrativa, el contrato que le vincula con una persona privada extranjera.

La clusula de estabilizacin o petrificacin tiene por objeto congelar el estado de derecho aplicable a un momento dado en lo que concierne a las reglas que gobiernan la relacin contractual.

El artculo 14.4 del convenio prev esas dos clusulas pero incluso va ms lejos, ya que las nuevas leyes favorables se aplicarn a la parte china.

Esta clusula estipula, en efecto, que: Sin perjuicio de las ventajas adquiridas en el marco del presente convenio de colaboracin, la JV minera y la empresa encargada de los trabajos de infraestructuras se beneficiarn de las ventajas resultantes de todas las nuevas disposiciones legales y reglamentarias que sean tomadas posteriormente por la RDC Sin embargo todas las nuevas disposiciones legales y reglamentarias que aporten desventajas a este respecto no se aplicarn.

Conclusin

De la lectura de este convenio, se puede deducir lo siguiente:

1.- Es un convenio sui generis.

2.- Es leonino.

3.- Revela un bombardeo de la parte congolea por la parte china (basta con leer el nmero y la repeticin de las garantas concedidas por la RDC y el tono de las clusulas de condiciones resolutorias).

4.- Revela un blindaje protector de los intereses chinos (ver las garantas entregadas por la RDC, as como las clusulas de proteccin)

5.- Revela la amnesia de la RDC, ya que los mismos defectos que acaba de criticar en otros contratos mineros hace apenas tres meses, ahora los acepta en el contrato chino.

6.- Revela la dimisin o la incapacidad de la RDC para gestionar ella misma su reconstruccin que hace, en este caso, por adquisicin, pero a un coste prohibitivo.



Notas:

(1) Comunicacin de la jornada de reflexin sobre: Los objetivos del convenio entre China y el Congo. Anlisis de los expertos congoleos, celebrada en Kinshasa por el Centro de Estudios para la Accin Social (CEPAS), el 3 de julio de 2008.

(2) Eric Robert, Cours de droit des oprations et des contrats conomiques internationaux, Anne-acadmique: 1998-1999, p. 169.

(3) Dominique Blanco, Ngocier et rdiger un contrat international, 2 edicin, Dunod, Paris 1995, p. 36.

(4) Artculo de la ordenanza n 07/017 del 3 de mayo de 2007 sobre la organizacin y funcionamiento del Gobierno, modalidades y prcticas de colaboracin entre el Presidente de la Repblica y el Gobierno, as como entre los miembros del Gobierno, modificada y completada por la ordenanza n 08/006 del 25 de enero de 2008.

(5) Boletn Oficial de la RDC del 5 de enero de 2008.

(6) Artculo 17:De una manera particular, los ministros se atendrn estrictamente a la legislacin, tanto financiera como presupuestaria. A este respecto, los ministros vigilarn que cualquier proyecto de ley, ordenanza, decreto, acuerdo o convenio, cualquier decisin que tenga una repercusin presupuestaria inmediata o futura, tanto en gastos como en ingresos, as como cualquier acto que implique creacin o expansin de empleos, sobre modificacin del estatuto econmico de los agentes, se someta a la opinin previa de los ministros que tengan las finanzas y el presupuesto entre sus competencias, as como a la deliberacin del Consejo de Ministros.

(7) Artculo 34: El miembro del Gobierno que tenga un inters personal directo o indirecto en un negocio sometido al examen de una comisin interministerial o del Consejo de Ministros debe abstenerse de tomar parte den las deliberaciones y el proceso.

(8) Caso Fr., 1933,1, 17; sentencia arbitral del 2 de julio de 1956 sobre el asunto que enfrentaba a una empresa de construccin de lneas frreas y al Estado de Yugoslavia, citado por Eric Robert, op. cit, pp. 181-182.

(9) As ante el tribunal de las diferencias entre Irn y EEUU: R.N. Pomery c. Iran, Iran-US Claims tribunal reports, vol 2, p. 372, 380 y la opinin contraria del rbitro iran (vol.4, p. 237, 248 s.); sobre esta cuestin, vase R. Oppetit, Le paradoxe de la corruption lpreuve de droit du comerse International, Clunet, 1987.5. Citados por Bernard Audit, Jurisprudence arbitrale et droit du dveloppement, en contratos internacionales y pases en desarrollo, ed. Econmica, Pars 1989, p. 118.

(10) Bernard Audit, dem

(11) Sentencia CCI n 1939, Clunet, 1971, 483, citada por Bernard Audit, dem.

(12) Aff. Framatome c. A.E.O.I., sentencia del 30 de abril de 1982 sobre la competencia, Clunet 1984.58 y comentario B. Oppetit, p. 37, citado por Bernard Audit, dem, p. 119.

(13) Informe de la Comisin de revisin de los contratos mineros, T.1, p. 53.

(14) Dominique Blanco, op. cit., p. 126.

(15) Alex Weil y Franois Terre, Droit civil Les obligations, 4 edicin, Dalloz, par. 891, p.898.

(16) dem, p. 899.

(17) dem.

(18) Alex Weil y Franois Terre, op. cit., pp. 899-900.

(19) Informe de la Comisin de revisin de los contratos mineros, T. 1 y 2.

(20) Dominique Carreau y Patrick Juillard, Droit International conomique, 3 edicin, Dalloz, 2007, par. 1298, p. 460.

(21) Asunto Texaco-Calasiatic c. Lybie, sentencia arbitral del 19 de enero de 1977: Journal du droit International (Clunet), vol. 104, 1977, pp. 390 y siguientes, por Giovanni Distefano y Gionata P. Buzzini, Brviaire de jurisprudence internationale, Bruylant 2005, Bruselas, par. 59, p. 1230.

-----------------------------------------------------------

Original en francs: http://www.laconscience.com/article.php?id_article=7666

Laurent Okitonembo Westhongunda es abogado en Kinshasa y Gombe, en los sectores de minas y canteras y en el de propiedad industrial. Es especialista en Derecho Internacional de Inversiones y tambin es director nacional de la Campaa de Derechos Humanos del Congo (CDHC-ASBL)


Envía esta noticia
Compartir esta noticia: delicious  digg  meneame twitter