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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 29-11-2009

Estado de desecho
Poltica criminal y derecho de autor

Carlos Snchez Almeida
Kriptpolis


John Gilmore imaginaba una Internet en la que los ciudadanos se protegan no mediante leyes, sino con fsica y matemticas. Me encanta esa intuicin, pero creo que est lastrada todava con la idea de "proteccin". Vive todava en el viejo modelo de la utopa de la Red sin conexin con el mundo real. La matemtica y la fsica nos dan proteccin, pero tambin nos dan instrumentos de construccin. La nueva Atlntida ya no es una Red autorreferencial sin leyes pero sin contacto con el mundo exterior: es un mundo real en el que nuestras acciones polticas, sociales y culturales estn potenciadas por una serie de herramientas y servicios en la red. Unas herramientas y servicios que, en buena parte, hace que no nos tengamos que preocupar por las leyes que los polticos quieran aprobar, pues habremos construido un mundo a nuestra medida.

-David Casacuberta, "The next generation", publicado en Kriptpolis, 2-12-2002

1.- De lege ferenda, de lege delenda

Debo mi presencia en Tenerife a la amabilidad del Dr. Luis Fajardo, organizador de estas jornadas de reflexin sobre los retos sociales de las nuevas tecnologas. Cuando curs su invitacin, el profesor Fajardo me transmiti su propsito de que estas jornadas pudiesen resultar tiles para hacer llegar al legislador proposiciones de lege ferenda, propuestas de cambios legislativos...

Luis todava re recordando mi respuesta: "Aprobar ms leyes? Ni hablar: en todo caso derogarlas". No en vano compartimos trinchera en 2001, en aquellos tiempos ingenuos en que nos oponamos al proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, ignorantes de toda la basura legislativa que se nos vendra encima despus.

Sinceramente, creo que a estas alturas no sirve de nada hacer propuestas al legislador, salvo que dichas propuestas incluyan un plan de financiacin para el correspondiente partido poltico. Aprobar ms leyes, cuando no se aplican las que ya existen? Aprobar ms leyes, mientras se mantiene en una situacin de indigencia tercermundista a nuestra Administracin de Justicia?

En fechas recientes, el actual Gobierno remiti al Congreso de los Diputados un refrito del proyecto de reforma del Cdigo Penal que ya fue remitido en la anterior legislatura. Un derecho penal de autor o de autora, ya que en todas sus costuras se evidencia el estilo que imprime a sus patrones legislativos la Vicepresidenta Primera- en el que brilla con luz propia una ocurrencia piadosa, inspirada en el ms rancio buenismo: la sustitucin de la pena de prisin por multa, en los casos de Top Manta.

Los mismos polticos que en el ao 2004 permitieron que entrase en vigor la dura reforma penal aprobada mediante Ley Orgnica 15/2003, los mismos que con su pasividad han permitido que cientos de inmigrantes se hacinen en nuestras crceles por delitos de bagatela, han acabado impulsando una reforma del Cdigo Penal para volver a la situacin establecida en el Cdigo Penal aprobado en 1995. Un ao en el que precisamente nuestra ubicua Vicepresidenta era Secretaria de Estado de Justicia, y en consecuencia redactora del Cdigo original: todo un homenaje al mito del eterno retorno, desde una longeva trayectoria poltica.

Y digo yo... puestos a desandar el camino, por qu no desandarlo del todo? Por qu no abolir ntegramente la reforma penal de 2003? El Cdigo Penal de 1995, adems de permitir que los manteros no fuesen a prisin, estableca que los delitos contra la propiedad intelectual no podan perseguirse de oficio, sino nicamente a instancia de parte. Por qu no volver a tal solucin?

Eso sera lo conveniente desde el punto de vista poltico. La solucin ms prctica, la ocurrencia ms coherente con la actual miseria intelectual de nuestra clase poltica. Pero quizs habra otra solucin, mucho ms valiente desde el punto de vista tico, tan valiente que se antoja revolucionaria: despenalizar todos los delitos contra la propiedad intelectual, salvo el plagio.

Y sa es mi propuesta.

2.- La hipertrofia del derecho de autor

Por si no fuera suficiente con el endurecimiento de penas experimentado por nuestro Cdigo Penal, la pasada legislatura vivi dos reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, en virtud de las leyes 19/2006, de 5 de junio, y 23/2006, de 7 de julio, mediante las que indisimuladamente se pretendan establecer mecanismos procesales y sustantivos para perseguir la mal llamada piratera de obras intelectuales a travs de Internet.

Pese a lo que parecen creer nuestros polticos, la realidad es testaruda, y acostumbra a dejar en ridculo a aquellos que pretenden cambiarla mediante una simple modificacin legislativa. Desde el ao 2003, cuando se anunciaron en Espaa las primeras denuncias contra aquellos que compartan archivos mediante redes P2P, la realidad no ha hecho sino consolidarse, en un divorcio absoluto entre situacin de hecho y espejismo de derecho.

Miente quien afirma que el actual Gobierno no ha hecho nada contra el paro. Nada ms falso: en el sector de servicios jurdicos ha generado muchsimo trabajo para los abogados. La nueva legislacin ha permitido abordar extensos nichos de mercado, a la par que ha diversificado la oferta. Los despachos de abogados especializados en la represin de la "piratera" virtual han podido facturar horas y horas de largusimos interrogatorios, dietas de desplazamientos y comidas, ingeniosos dictmenes, informes de detectives, peritajes inverosmiles Y no slo en el sector de la acusacin: los estrados de la defensa tambin lucen como nunca, y hasta los ms tristes advenedizos hemos pasado del humilde juicio de faltas o del sufrido desahucio a los dorados anaqueles de la jurisprudencia mercantil.

El sector pblico tambin se ha beneficiado de la fecunda laboriosidad legislativa. Se han generado sinergias con diversos estamentos oficiales, crendose nuevas plazas de funcionarios policiales y aduaneros. Esforzados funcionarios dedicados a tiempo completo a actividades tan curiosas como verificar, uno por uno, quin, cmo, y desde qu IP ha subido determinado archivo a Megaupload, o quin, cmo y cundo ha importado consumibles informticos desde el sureste asitico.

Nuestra Administracin de Justicia es utilizada de forma abusiva, y hasta con mala fe, por los representantes legales de la industria del entretenimiento. Saturando los juzgados con reiteradas demandas frente a los webmasters de pginas de enlaces, no se busca otro objetivo que vencer por agotamiento psicolgico de los demandados, obligados a tirar la toalla al no poder sufragar econmicamente su defensa frente a demandantes que disparan con plvora del rey.

Sometidos durante aos a los rigores del proceso penal, los procesados no entienden el sutil sentido del humor de nuestras cmaras legislativas, ni los extraos matices de la independencia judicial, con diez interpretaciones distintas para la misma ley, segn caiga el pleito en Madrid, en Len, en Cartagena o en Vitoria.

Como tampoco entienden que puedan ser detenidos, o juzgados, por funcionarios premiados con medallas antipiratera por las empresas que ejercen la acusacin. Hasta yo me pregunto una cosa: en las largas noches de Soto del Real, de qu hablaran los manteros con el alcalde de Santa Coloma de Gramanet, en su da condecorado por la SGAE?

3.- Que "La Coalicin" contrate mercenarios

Las modificaciones sufridas por la Ley de Propiedad Intelectual han otorgado a los titulares de derechos de autor mecanismos procesales muy poderosos, impensables para otros sectores econmicos. Acciones de cesacin y medidas cautelares urgentes, que permiten solicitar de los juzgados mercantiles una larga lista de medidas de suspensin, que incluyen el cierre cautelar de pginas web.

Las Cortes estn debatiendo proyectos de Ley que modifican las Leyes de Competencia Desleal y Publicidad. Y la Asociacin de Internautas ha denunciado recientemente que la futura Ley General de Comunicacin Audiovisual se puede utilizar para implantar la censura audiovisual en Internet.

En suma, disponemos de una plyade de leyes que permiten garantizar la mxima proteccin a la propiedad intelectual desde la rbita del derecho civil. En ese estado de cosas, teniendo en cuenta lo saturada que se encuentra nuestra jurisdiccin penal, es lgico, desde el punto de vista de la poltica criminal, mantener como delitos perseguibles de oficio las infracciones al derecho de autor?

Quiero recordar aqu una declaracin muy inteligente de nuestra Ministra de Defensa, instando a los patrones de nuestra flota pesquera a contratar seguridad privada, desde la consideracin que la pesca comercial es un negocio privado, cuya proteccin con cargo a nuestro presupuesto militar supone un gasto inasumible para el erario pblico.

Si el Estado espaol no puede asumir los gastos de proteccin que genera la piratera en el mundo real, mucho menos debe asumir los gastos que genera la persecucin de la mal llamada piratera virtual. As pues, y del mismo modo que se le dijo a los atuneros: que "La Coalicin" contrate mercenarios.

Las unidades policiales especializadas en delincuencia informtica dedican cada ao miles de horas a la investigacin de delitos contra la propiedad intelectual. Miles de horas que indudablemente sera mejor invertir en delitos informticos mucho ms dainos, como la pornografa infantil, la estafa informtica o el espionaje industrial. Slo despenalizando el derecho de autor puede conseguirse tal objetivo.

No sera la primera vez que se despenaliza una conducta porque el Estado no puede asumir su persecucin. Hace 20 aos, el actual Defensor del Pueblo y entonces Ministro de Justicia, Enrique Mgica Herzog, impuls una reforma penal con el declarado objetivo de dar carpetazo a infinidad de pequeos juicios que saturaban los antiguos Juzgados de Distrito. El ya derogado Cdigo Penal de 1973 inclua un artculo 600 que tipificaba la falta de daos por imprudencia, una norma que era utilizada sistemticamente por las compaas de seguro para ahorrarse gastos de tramitacin de siniestros. Judicializando los accidentes de trfico con resultado de daos materiales, se cargaba sobre las espaldas de la Administracin de Justicia un problema estrictamente privado.

Tiempos heroicos: se llegaban a sealar cuarenta juicios al da, una situacin insostenible. La nica solucin fue despenalizar, mediante la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, los casos de daos materiales por imprudencia leve, obligando a que las compaas de seguro instaurasen el sistema de tramitacin amistosa.

Hoy como ayer. Un grupo de compaas multinacionales han conseguido que funcionarios policiales y judiciales asuman de oficio la persecucin de las infracciones contra el derecho de autor. Y todo para ahorrarse los gastos que tendran que invertir en abogados, detectives y peritos, de tratarse de simples infracciones civiles para qu gastrselos, si la polica y los jueces les hacen el trabajo gratis?

4.- Despenalicemos el derecho de autor

Durante muchos siglos, el temor de Dios fue el instrumento ms til para la defensa del poder establecido. La muerte de Dios, su desaparicin de la esfera pblica en el hemisferio occidental, hizo necesaria la creacin de un nuevo mito: el Estado de Derecho. Un Estado de Derecho que no es sino la justificacin a posteriori de un estado de hecho: la defensa a ultranza del status quo. Siempre hay que ofrecer algn mito a las masas para que sean obedientes y respeten al poder.

Como el cura ateo de "San Manuel Bueno, Mrtir", los profesionales del derecho tenemos que transmitir una esperanza, aunque no creamos en ella. Da a da, cientos de jueces, fiscales y abogados hemos de levantarnos y mantener el tipo, porque sabemos que en el fondo, la ausencia de Estado es todava peor que este falso mito al que seguimos denominando Estado de Derecho.

La desvergenza de la clase poltica es absoluta, pero no nos engaemos, sera como enfadarnos con los tteres de un teatro de guiol. El poder econmico y el poder meditico los quieren as, manejables. Y quieren tambin una Administracin de Justicia inerme y catica, en un permanente estado de emergencia. Una justicia til pero no demasiado, lo justo para tener controlada a esa masa acomodaticia que es necesario mantener en casa, consumiendo y sin protestar demasiado.

Antes de acabar, pondr un ejemplo reciente del desprecio y la arrogancia con la que nuestros polticos y la casta "cultural" tratan a nuestra judicatura. En el reciente FICOD, el pomposo Foro Internacional de Contenidos Digitales, se invit a los polticos, a los empresarios de la industria del entretenimiento y a los profesionales afectos a la causa. No se invit a las asociaciones de consumidores e internautas, no se invit a los que, como Creative Commons, el Partido Pirata, Exgae o la Fundacin Copyleft, proponen modelos alternativos de propiedad intelectual. Pero lo ms grave es que no se invit ni a un solo juez, en un desprecio absoluto por el tercer poder del Estado.

Una gente as no se merece que los jueces trabajen para ellos. La crcel, ni para manteros, ni para "piratas": exceptuando a los plagiarios que se atribuyan indebidamente la autora de una obra, nadie ms debe entrar en prisin en virtud del falso ttem de la propiedad intelectual.

Porque ms all de la conveniencia poltica, e incluso ms all de los imperativos de justicia, se trata de una exigencia histrica. Por la libertad, y tambin por la creacin, despenalicemos el derecho de autor.

La Laguna, 27 de noviembre de 2009.



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