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Aumentar tamaño del texto Disminuir tamaño del texto Partir el texto en columnas Ver como pdf 09-01-2005

Documento ntegro
Informe de la Comisin de expertos sobre el Archivo de Salamanca

Rebelin


INFORME DE LA COMISIN DE EXPERTOS CREADA POR EL PATRONATO DEL ARCHIVO GENERAL DE LA GUERRA CIVIL ESPAOLA PARA ASESORAR SOBRE EL CONTENCIOSO DERIVADO DE LA RECLAMACIN DE RESTITUCIN DE LA DOCUMENTACIN INCAUTADA A LA GENERALITAT DE CATALUNYA A LA FINALIZACIN DE LA GUERRA CIVIL ESPAOLA.

Compuesta por:

D. Jos lvarez Junco; D. Angels Bernal i Cercs; D. Josep Cruanyes; D. Jos Ramn Cruz Mundet; D. Pedro Cruz Villaln; D. Juan Pablo Fusi; D. Eugenio Garca Zarza; D. Pedro Gonzlez Garca; D. Antonio Gonzlez Quintana; D. Rosa Mara Lpez Alonso; D. Edward Malefakis; D. Federico Mayor Zaragoza; D. Antonio Morales Moya; D. Toms de la Quadra Salcedo; D. Joan Rigol; D. Borja de Riquer y D. Julio Valden Baruque

ANTECEDENTES HISTRICOS.

La presente introduccin no pretende ser una historia del actual Archivo General de la Guerra Civil Espaola de Salamanca sino bsicamente un breve relato explicativo del origen y naturaleza de las demandas de recuperacin de la documentacin catalana incautada que en la actualidad se halla recogida en dicho archivo, con el fin de dar cumplimiento al acuerdo del Congreso de los Diputados, de 18 de mayo de 2004.

El 20 abril de 1937, en plena Guerra Civil, el gobierno del general Franco crea la Oficina de Investigacin y Propaganda Anticomunista (OIPA) con el objeto de confiscar la documentacin poltica del bando republicano. La sede de este organismo se estableci en la ciudad de Salamanca por ser "de facto" la capital de la zona sublevada. El mes de julio de 1937 se iniciaron las operaciones de requisa de documentos durante la ofensiva hacia Bilbao. El 26 de abril de 1938 este organismo se transform en la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentacin (DERD) que tenia como objetivo "recuperar, clasificar y custodiar" la documentacin procedente "de entidades y personas hostiles y desafectas al Movimiento Nacional" (...) "que sean susceptibles de facilitar al Estado informacin referente a la actuacin de sus enemigos". As, este organismo, que dependa del Ministerio del Interior, tendr como misin bsica facilitar informacin relativa a la actuacin de los individuos considerados hostiles al bando franquista a las diferentes instituciones represivas que se irn constituyendo a lo largo de las siguientes dcadas.

De esta forma, a medida que las tropas franquistas fueron ocupando territorio republicano, los Servicios de Recuperacin Documental adscritos a la DERD fueron incautndose de toda suerte de documentacin tanto procedente de diferentes organismos pblicos, como de partidos polticos, sindicatos, entidades y particulares. En el caso Concreto de Catalua, una primera incautacin se realiz, a partir de abril de 1938 en la zona de Lleida y en las localidades de la ribera derecha del ro Ebro ya ocupadas. Finalmente, a partir del 28 de enero de 1939, se iniciaron las incautaciones en Barcelona y el resto del territorio cataln. As, el 3 de junio de ese mismo ano los diferentes equipos de Recuperacin Documental ya haban practicado en la ciudad de Barcelona 1.782 registros documentados de sedes de instituciones pblicas (Generalitat, Gobierno de la Republica, Ayuntamiento, Ejercito Popular, etc.), de partidos, sindicatos, asociaciones, peridicos, dependencias y domicilios de particulares. La incautacin no slo afect a la documentacin sino que tambin se requisaron numerosas publicaciones peridicas, libros, carteles, banderines, estandartes, fotografas, mapas, sellos e incluso mobiliario. En julio de 1939 unas 140 toneladas de documentos, distribuidas en 12 vagones de ferrocarril, salieron de Barcelona con destino a los depsitos documentales que la Delegacin estaba organizando en la ciudad de Salamanca. Al mismo tiempo tambin se enviaron a Salamanca los documentos catalanes incautados que se hallaban en los depsitos de Lleida, de Vinaroz, de Tarragona y de Igualada - unos 188 "sacos"-. La oficina de registro de Barcelona subsisti hasta septiembre de 1939, cuando se traslad con el resto de la documentacin incautada a Salamanca. Al acabar sus actividades en Catalua, la DERD tambin haba destruido mas de 72 toneladas de libros repetidos incautados que fueron convertidos en pasta de papel.

La documentacin considerada "especial", la producida por las logias masnicas, fue depositada en los locales del Seminario (actual Universidad Pontificia) mientras que la generada por instituciones y partidos polticos, asociaciones y particulares se instala en el Noviciado de los Jesuitas. Otros fondos, considerados de menor relevancia, fueron a parar a un almacn que se cre en el convento de los Dominicos. En 1948, la documentacin conservada en el Noviciado de los Jesuitas fue trasladada al antiguo Hospital de San Jos, edificio tambin conocido como "Colegio de San Ambrosio", el cual, ya desde el ao 1938, serva de residencia del personal que trabajaba en la DERD. A partir de 1969, con el abandono de la sede del Seminario, toda la documentacin qued concentrada en la actual sede de San Ambrosio.

Desde el 30 de septiembre de 1944, la DERN cambia su denominacin por la de Delegacin Nacional de Servicios Documentales (DNSD) y pasa a depender de la Presidencia del Gobierno. Sin embargo, en febrero de 1958 la DNSD se integra en la Direccin General de Seguridad.

El conjunto de la documentacin incautada en el territorio republicano, unas 800 toneladas que procedan de 17 provincias, fue utilizado para la elaboracin de tres millones de fichas y decenas de miles de expedientes correspondientes a personas que podan ser investigadas para averiguar sus antecedentes polticos y su actuacin durante la Guerra Civil. Tanto la Auditora de Guerra, como el Tribunal Especial para la Represin de la Masonera y el Comunismo o los Tribunales de Responsabilidades Polticas o los Tribunales de Depuracin, as como diversos organismos de carcter policial, solicitaron a la DERD, a lo largo de mas de dos dcadas, los antecedentes polticos de miles de personas.

De este modo, el Depsito de Salamanca acaba reuniendo documentacin de diverso tipo, en funcin de su productor: por un lado estaban los diversos fondos expoliados por el Servicio durante la Guerra Civil y por otro el fondo de la propia Delegacin Nacional de Servicios Documentales, que inclua la documentacin de los organismos incautadores que la precedieron durante la Guerra y la generada en el propio centro salmantino por los funcionarios de los servicios represivos del Estado despus de finalizado el conflicto.

De todas maneras, una buena parte de documentacin incautada fue destruida posteriormente y otra, una vez identificada, fue desviada a diferentes archivos militares (Servicio Histrico Militar, archivos de Guadalajara, vila y Segovia) o a la propia Jefatura del Estado. Igualmente algunos documentos incautados salieron de Salamanca y fueron adjuntados, como pruebas documentales, a los expedientes de la Causa General instruida por la Fiscala del Tribunal Supremo durante los aos 1940. Una parte de los libros incautados fueron enviada a distintos organismos de represin, como la Biblioteca de los Servicios Centrales de la Brigada Poltico-Social. Y tambin se proceda a la devolucin de documentacin a diversos organismos pblicos (diputaciones, ayuntamientos) e incluso algunos particulares que lo haban solicitado lograron recuperar la documentacin que les haba sido incautada. En general se trataba de documentacin que haba sido requisada anteriormente por parte de organismos republicanos y que la DNSD haba recuperado con posterioridad.

En octubre de 1977, en los inicios de la transicin democrtica, se suprimi la DNSD y todo su archivo administrativo, as como sus funcionarios, pasaron a depender del Ministerio de Cultura (Real Decreto 2761/1977, de 28 de octubre- BOE 267, de 8 de noviembre). Y dos aos despus, en mayo de 1979, el conjunto de esos fondos documentales se convirtieron en la "Seccin Guerra Civil" del Archivo Histrico Nacional (BOE 148-149 del 21 y 22 de junio).

Pero ya entonces se haban hecho pblicas diversas reclamaciones catalanas solicitando la recuperacin por parte de sus legtimos propietarios de la documentacin incautada en los aos 1938 y 1939. As, el 18 de enero de 1978, el senador Josep Benet present una interpelacin en el Senado solicitando al Gobierno la preservacin y ordenacin del patrimonio documental incautado durante la Guerra Civil ante el peligro de su destruccin. El propio Josep Benet, dos aos despus, el 24 de noviembre de 1980, present en el Parlament de Catalunya, ahora como diputado, una pregunta sobre las gestiones que se haban realizado por parte del ejecutivo cataln para recuperar la documentacin de la Generalitat que haba sido incautada al final de la Guerra Civil. Entre tanto, el 18 de marzo de 1980, el diputado de Coalicin Democrtica Manuel Fraga Iribarne haba presentado en el Congreso de Diputados una proposicin no de ley que instaba al Gobierno de Adolfo Surez para que "se traspasen a la Generalitat de Catalunya aquellos documentos que constituyeron, en su da, los archivos de la misma" (BOCE, no 340-1, 16 abril de 1980).

A lo largo de los ltimos 25 aos se han sucedido con regularidad las iniciativas, las propuestas y las peticiones parlamentarias presentadas y debatidas en el Congreso y en el Senado sobre esta cuestin, as como las votaciones en el propio Parlament de Catalunya. Su relacin sera excesivamente larga para incluirla en este texto. Tampoco entramos aqu en el relato de las largas negociaciones realizadas entre los responsables de Cultura de los Gobiernos espaol y cataln, ni en las mltiples discusiones relativas a las dificultades tcnicas argidas desde 1980 para justificar la no devolucin de la documentacin: la necesidad de identificar previamente todos los fondos, la cuestin de la "unidad" de los diversos fondos de Guerra Civil, la relacin entre los fondos confiscados y los generados por los organismos represores, etc. Lgicamente en este informe tambin nos abstenemos de relatar las mltiples iniciativas de organizaciones privadas que a lo largo de los ltimos aos han tenido lugar con el objeto de reclamar la devolucin de la documentacin catalana confiscada, as como el amplsimo debate acadmico, tcnico y ciudadano que esta cuestin ha provocado.

En octubre de 1982, por un convenio firmado entre la Generalitat y el Ministerio de Cultura (BOE de 21 de diciembre de 1982), archiveros dependientes de ambas instituciones, bajo la supervisin de la directora del archivo salmantino, procedieron a localizar, reclasificar y microfilmar la documentacin producida por la Generalitat de Catalunya entre los aos 1931 y 1939 que se hallaba en dicho centro. El trabajo, que fue financiado por la Generalitat, finaliz en 1986 y permiti reunir este fondo documental en un total de 507 legajos. El resto de la documentacin catalana permanece dispersa y entremezclada en diferentes fondos (Poltico-Social de Barcelona, de Lrida, de Vinaroz, de Aragn, de Madrid, P-S de Prensa y Propaganda, P-S de Documentacin Particular, etc...)

El 17 de marzo de 1995, el Consejo de Ministros, presidido par Felipe Gonzlez, a propuesta de la ministra de Cultura, Carmen Alborch, acord devolver los fondos de la Generalitat de Catalunya que estaban depositados en el archivo salmantino. Sin embargo, la reaccin que provoc esta decisin en la ciudad de Salamanca, hizo que este acuerdo no se publicara en el BOE y por ello no fuera cumplimentado.

En mayo de 1996 fue presentada en el Congreso de los Diputados una proposicin no de ley, que fue aprobada casi par unanimidad de la cmara (313 votos a favor, 1 en contra y 3 abstenciones) en la que se instaba al nuevo gobierno, presidido par Jos Mara Aznar, para que constituyera una comisin de expertos que en plazo de seis meses elevase un informe sobre la documentacin generada par la Generalitat de Catalunya que se encontraba en el archivo salmantino y se propusieran soluciones para su ubicacin "garantizando con los medios tcnicos idneos la integridad del archivo."

El 26 de noviembre de 1996 la Junta Superior de Archivos, rgano colegiado dependiente del Ministerio de Cultura con carcter de asesor sobre patrimonio documental espaol, acord la creacin de una comisin tcnica de expertos para que hiciera una propuesta acerca de la documentacin catalana existente en el archivo de Salamanca que poda ser depositada en Catalua. Sin embargo, antes de constituirse dicha comisin la situacin experiment un notable cambio dado que, a iniciativa del gobierno del Partido Popular, el Real Decreta 426/1999, de 12 de marzo de ese ao, transform el de Salamanca en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola.

En junio del ao 2000, los titulares de Cultura del Gobierno espaol y de la Generalitat de Catalunya acordaron crear una Comisin tcnica y paritaria de expertos para que analizara qu fondos del archivo salmantino podan ser depositados en Catalua. Los miembros de la misma, nombrados en noviembre de dicho ao, fueron los profesores Antonio Morales y Carlos Dard, a propuesta del Ministerio, y Joan B. Culla y Borja de Riquer, a propuesta de la Generalitat, De los trabajos de dicha comisin surgieron, en junio de 2002, dos propuestas distintas, una de los profesores Morales y Dard, y otra de los profesores Culla y Riquer. Las propuestas discrepaban fundamentalmente en la cuanta y en las fechas de produccin de la documentacin catalana que poda ser depositada en el Arxiu Nacional de Catalunya. El 22 de julio de ese ao, el Patronato del Archivo General de la Guerra Civil Espaola, acord "no adoptar ninguna iniciativa en cuanto a una posible salida de documentos del Archivo, por lo que estima zanjada la cuestin".

Finalmente, como mencionamos al inicio de este informe, el 18 de mayo de 2004, el pleno del Congreso de los Diputados acord instar al Gobierno espaol para que "inicie un proceso de dilogo con el Gobierno de la Generalitat de Catalunya (...) con el fin de alcanzar un acuerdo que permita resolver el contencioso planteado en relacin con la documentacin incautada que en la actualidad se halla recogida en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola de Salamanca". En cumplimiento de este acuerdo, el 27 de octubre de 2004, a propuesta del Ministerio de Cultura el Patronato del archivo salmantino aprob la relacin de miembros del Comit de expertos que deban elevar una propuesta sobre esta cuestin "antes de que finalice el presente ao".





PERSPECTIVA ARCHIVSTICA .

Antecedentes:

1. En la actualidad el Archivo General de la Guerra Civil Espaola (AGGCE) conserva fondos generados por organismos creados durante el franquismo para llevar a cabo la represin poltica, documentacin confiscada por algunos de esos organismos a personas fsicas y jurdicas consideradas desafectas al rgimen, as como fondos incorporados en los ltimos aos relacionados con la Guerra Civil y con la represin posterior.

2. Segn documentos de la poca, no se conserva toda la documentacin incautada, porque en su momento se produce la destruccin de abundantes materiales, que se consideran intiles para los objetivos de la incautacin, lo que supone una prdida irreparable para el futuro.

3. Tambin son devueltos a sus propietarios partidarios del Rgimen documentos que previamente les haban sido incautados a ellos por organismos republicanos durante los aos de guerra. Y Otros documentos salen de Salamanca con diversos objetivos como la "Causa general" y se conservan en otros archivos pblicos como el Servicio Histrico Militar o el Archivo Histrico Nacional

4. La llegada de la Democracia supone la apertura del Archivo a la investigacin y permite adems su utilizacin para los objetivos contrarios a aquellos para los que fue creado: el reconocimiento de derechos a vctimas de la guerra y de la represin.

Los principios archivsticos:

5. El principio fundamental de la Archivstica es el "principio de procedencia", que recoge las relaciones entre los documentos y las personas fsicas o jurdicas que los generaron y acumularon en el ejercicio de sus funciones. Los documentos son en primer lugar prueba de las actividades y garanta de los derechos y deberes de sus productores y en segundo lugar testimonio para la historia de su vida y actividades.

6. De acuerdo con este principio de procedencia, debe considerarse productores de los documentos y titulares, por tanto, de los mismos a las instituciones, organismos o particulares que fueron objeto de incautacin.

7. Sin embargo la determinacin precisa de la titularidad de los documentos no siempre es fcil: falta de informacin detallada en los Registros de Incautacin, mezcla de documentos durante todo el proceso de recogida y tratamiento de los mismos, incautacin de materiales documentales en lugares muy diferentes de los originales a consecuencia de los movimientos de instituciones o particulares derivados del avance de las tropas, paso de competencias de unos organismos a otros durante el conflicto, confusin entre documentos particulares y documentos de organismos pblicos... En estos casos, se hace necesario profundizar en el anlisis archivstico del productor para no incurrir en atribuciones errneas.

8. Adems en el caso del AGGCE, la aplicacin del "principio de procedencia" se complica en determinados casos, cuando los documentos requisados se mezclan en los mismos expedientes con los producidos por la DNSD (en la Seccin Especial, principalmente).

9. A lo largo de los aos se ha generado una informacin descriptiva muy voluminosa que permite en primer lugar conocer la trayectoria de la utilizacin de los documentos por el rgimen de Franco y posteriormente sirve para facilitar la localizacin de documentos que permiten compensar a las propias vctimas de la represin. Ello exige, para que no se pierda ninguno de sus valores informativos, que los instrumentos de descripcin que en el futuro puedan producirse incorporen cuidadosamente toda la historia archivstica -en este caso llena de vicisitudes- de los documentos.

Aportaciones de las tecnologas de la informacin:

10. Las tecnologas de la informacin ofrecen hoy enormes posibilidades para el tratamiento y difusin de la informacin y pueden contribuir a que la devolucin en su caso de determinados fondos originales, no suponga una prdida de informacin para el AGGCE.

11. La reproduccin de los documentos, realizada con las necesarias garantas de calidad y conservacin, puede sustituir a los documentos originales en muchos aspectos: de entrada prcticamente ofrece las mismas opciones para la consulta, la investigacin y el mantenimiento de garantas jurdicas si se realiza de forma adecuada; pero adems aporta otras ventajas como la rapidez en el acceso a la informacin, posibilidad de distribucin a travs de redes de comunicacin, facilidad en la obtencin de copias mltiples, etc. Adems slo la reproduccin de algunos documentos y su fijacin en soportes de perdurabilidad garantizada permitir su conservacin a largo plazo, dada la psima calidad de muchos de los papeles y tintas usados en la guerra civil y las peripecias soportadas por los documentos.

12. Los propios sistemas de gestin de bases de datos ofrecen posibilidades de tratamiento de la informacin descriptiva, que permiten incorporar informacin suficiente sobre el contexto de produccin de los documentos, el "itinerario" seguido por los mismos, y la informacin complementaria generada por el Archivo (referencias topogrficas y ficheros onomsticos, especialmente).

Propuestas de actuacin:

13. Desde el punto de vista archivstico, el principal objetivo debe ser la determinacin de los productores y, en consecuencia, el reconocimiento de la titularidad de los documentos.

14. Para ello es necesario que se arbitren los medios adecuados y se emprendan las siguientes acciones:

Elaborar instrumentos de descripcin precisos y suficientes que incorporen la informacin relativa a las procedencias.

Digitalizar todos los fondos documentales.

Establecer los criterios que deban cumplir los reclamantes para garantizar la adecuada conservacin y disponibilidad de los documentos.

Facilitar en todo lo que sea posible la libre opcin de que aquellos que sean reconocidos como titulares de los documentos los dejen en depsito temporal o definitivo en el AGGCE, recibiendo a cambio copia de los documentos u otro tipo de compensaciones.

15. Para todo ello entendemos que el AGGCE debe ser dotado generosamente de los recursos profesionales y tcnicos que sean precisos.





INFORME JURDICO.

I. Introduccin.

La diversidad de procedencia de los fondos que hoy integran el Archivo de la guerra civil y las reclamaciones formuladas por algunos de sus titulares originarios obliga a reflexionar sobre la solucin ms adecuada a los mltiples problemas que suscitan tales reclamaciones. La reflexin puede hacerse desde muy diferentes enfoques, siendo uno de ellos, desde luego, el jurdico que se pretende desarrollar con este informe.

Desde el principio conviene subrayar que el anlisis jurdico no es sino uno de los posibles; anlisis que no agota las dems perspectivas presentes en la cuestin, ni mucho menos, pero que puede contribuir a aclararla.

El anlisis jurdico debe determinar cules pueden ser los eventuales derechos invocables por las distintas Instituciones, partidos, sindicatos, asociaciones de todo tipo o particulares en relacin con la documentacin que les fue incautada en el transcurso de la guerra civil, y despus de concluida esta, por la tropas que se levantaron contra el Gobierno de la Repblica o por los servicios designados al efecto por el Gobierno de Burgos.

El sentido y finalidad de esa incautacin no era otra que el de utilizar esa documentacin como elemento de informacin o de prueba contra las personas que o bien no haban apoyado o se haban opuesto al levantamiento o bien de cualquier forma haban sostenido al Gobierno de la Repblica. Tal fue la primera y fundamental razn de la incautacin, si bien, con el paso del tiempo y con el establecimiento de la democracia en nuestro pas, los archivos y documentos incautados han cambiado su finalidad. Tambin ha acabado sirviendo como archivo de la guerra civil no slo por estar compuesto de documentos incautados en todo Espaa, sino tambin por incluir los documentos generados por la represin de la dictadura.

El alcance y contenido concreto del archivo se analiza con ms precisin en los informes y trabajos realizados por otras subcomisiones. Baste con dejar consignado en este informe lo ms esencial e indispensable de ese contenido y alcance en cuanto sea necesario para el anlisis jurdico, sin perjuicio de las ampliaciones que al respecto se harn a lo largo de stas pginas. Lo consignado sirve, de momento, para abordar desde una perspectiva jurdica - que parte de la causa o razn de ser originales del actual archivo y concluye con las funciones o misiones que hoy tiene asignadas - los mltiples problemas que, en torno a la reclamacin suscitada por la Generalitat de Catalua, se plantean.

Con nimo de sistematizar el conjunto de cuestiones a tratar se abordarn, en primer lugar, y desde una perspectiva general, las relativas a la cuestin de la legitimidad de la propia incautacin y la posibilidad de someterla hoy, sesenta aos despus de producida, a enjuiciamiento (II).

En segundo lugar parece conveniente someter la incautacin que est en el origen del archivo de la guerra civil y sus consecuencias al anlisis desde la perspectiva del derecho privado (III). Perspectiva sta del Derecho privado que tiene el propsito de subrayar el valor de la estabilidad y continuidad de las instituciones que en nuestra historia son el reflejo del consenso profundo acerca de la distincin entre lo justo y lo injusto. Estabilidad y continuidad que se han producido, al menos, desde la aprobacin del Cdigo Civil, puesto que el mismo Cdigo recoge el "sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del derecho histrico patrio".|1|

En tercer lugar es preciso someter la incautacin y sus consecuencias al contraste con las normas de derecho pblico para percibir los matices que el mismo aade e incorpora cuando se trata del destino de unos bienes que estn destinados a servir a una concreta funcin lo que aade luces y perspectivas nuevas.

Finalmente no puede dejarse de lado, a la hora de concretar los derechos y su alcance (IV), algunas consideraciones polticas no para optar entre ellas, que no sera misin de esta subcomisin, sino para determinar cules son los puntos de la decisin a adoptar que estn relacionados con cuestiones netamente polticas que es preciso tener a la vista por quin hayan de tomar la decisin. En funcin de las mismas se entendern ms claramente las opciones disponibles y los concretos derechos que pueden o deben ser reconocidos.

II.- Consideraciones generales sobre la cuestin de la legitimidad de la incautacin a la luz de nuestra Constitucin.

La primera consideracin que parece conveniente realizar es, sin duda, la relativa a la legitimidad o ilegitimidad de la incautacin, tanto por razn de quin la orden y la autoriz en contra del sistema constitucional de la Repblica, como por razn de los derechos de propiedad violentados.

En realidad pocos dudas puede suscitar la ilegitimidad originaria de una medida como la considerada, pero de lo que se trata, ms bien, es de determinar hasta qu punto el transcurso del tiempo - unos cuarenta aos, desde la adopcin de las medidas a la llegada de la democracia a nuestro pas - ha podido sanar la ilegitimidad de una medida de esa naturaleza que est en el origen de la adquisicin de buena parte de la documentacin recogida en el archivo de la guerra civil.

Debe, no obstante, adelantarse que no sera necesario entrar demasiado en la perspectiva de la potencial ilegitimidad de los actos adoptados por los sublevados si no fuera estrictamente indispensable para el objeto del dictamen. Quiere decirse que si la jurisprudencia de nuestros Tribunales hubiese dado ya solucin a los problemas prcticos que subyacen a la cuestin de la legitimidad de los actos de los rganos sublevados sera innecesario, en rigor, profundizar ms en una cuestin que es siempre compleja, pero que desde la perspectiva del Derecho puede encontrar, como ha encontrado, soluciones especficas.

No se trata por tanto de eludir por comodidad una cuestin muy relevante desde el punto de vista de la filosofa o la ciencia poltica, sino de constatar que el Derecho est ms acostumbrado a tratar la cuestin de la tensin entre legitimidad y seguridad jurdica. En efecto en el Derecho siempre est presente dicha tensin y eso permite dar una respuesta prctica que en trminos de filosofa o tica poltica puede ser ms compleja.

Un sistema poltico, aunque sea ilegal por su origen, puede acabar vindose reconocida la validez de muchas de sus normas en cuanto, superados unos mnimos de respeto a valores materiales fundamentales, su propia persistencia hace difcil desconocer su realidad o su validez.|2|

En nuestro pas, tambin el Derecho - a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de las ltimas sentencias del Tribunal Supremo que luego se vern - ha encontrado solucin al problema planteado por la potencial ilegitimidad de origen de los actos de incautacin, lo que nos exime de entrar en mayores profundidades. No est de ms subrayar, sin embargo, que la solucin prctica de nuestra jurisprudencia conecta con la cuestin de principio sobre la legitimidad que se enuncia en el epgrafe.

El Tribunal Constitucional ha reconocido, en principio, la validez de las leyes emanadas del rgimen anterior. Habra que distinguir, sin embargo, tres cuestiones a este respecto: 1 el reconocimiento de la validez de leyes preconstitucionales pese a provenir de unos rganos legislativos distintos de los previstos en la actual Constitucin -rganos que no satisfacan los requisitos de representatividad propios de una democracia- y de haberse realizado conforme a procedimientos formales distintos a los previstos en la Constitucin de 1978; 2 la denegacin de tal reconocimiento y la consiguiente derogacin de las leyes preconstitucionales cuando lo que ocurre es que las leyes preconstitucionales no se ajustan a los principios materiales de la nueva Constitucin y 3 la cuestin de las situaciones creadas bajo la legalidad preconstitucional y consumadas bajo la misma.

En cuanto a la primera cuestin -posible validez de leyes preconstitucionales pese a no conformarse el rgano legislativo a las exigencias de la democracia ni el procedimiento legislativo a los procedimiento establecidos en nuestra actual Constitucin- |3| el Tribunal Constitucional no ha puesto en cuestin la validez y legitimidad de las leyes anteriores a la Constitucin. As ha ocurrido, por ejemplo, con la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, instituto de significado bien diferente a una incautacin, aunque sea el instrumento para la privacin de la propiedad o de derechos e intereses legtimos. La Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 sigue todava hoy vigente y legitima las expropiaciones que los poderes pblicos puedan hacer por razn de necesidades de utilidad pblica o inters social.

Por lo que hace a la segunda cuestin -posible invalidez (se llame inconstitucionalidad sobrevenida o simple derogacin) de los preceptos de las leyes preconstitucionales que se oponen materialmente a la actual Constitucin- la solucin ha sido diferente. Si el origen de las leyes preconstitucionales, nacidas bajo un rgimen como el de la dictadura, no ha impedido ni su aplicacin por los Tribunales ordinarios, ni el reconocimiento de su validez por el Tribunal Constitucional por razn de su origen o emanacin en otra etapa poltica, otra cosa ocurre con algunos de los preceptos de las leyes preconstitucionales que se opongan materialmente a la actual Constitucin, puesto que la Constitucin espaola las deroga con carcter general al afirmarlo as respecto de "cuantas disposiciones se opongan a lo establecido"en la Constitucin, sin perjuicio de la derogacin expresa de la Ley Constitutiva de las Cortes de 17 de julio de 1942. Y naturalmente esa oposicin no es contradiccin con los preceptos procedimentales - sobre la forma de hacer las leyes - u orgnicos - acerca del rgano que ahora tiene reconocida la potestad legislativa ordinaria (las Cortes Generales) -, sino contradiccin con los principios, normas o valores materiales de la propia Constitucin. Contradiccin que se ha calificado por el Tribunal Constitucional como determinante de la inconstitucionalidad sobrevenida y de la derogacin, lo que llevara a considerar inaplicables por derogados tales preceptos.

As ha podido el Tribunal Supremo - que no ha cuestionado ante el Tribunal Constitucional la validez de la Ley de Expropiacin Forzosa citada por el mero hecho de provenir de un rgimen de dictadura - determinar que, sin embargo, alguno de sus preceptos quedaba inaplicado por derogacin en cuanto contrario a los preceptos constitucionales que incorporan valores o derechos fundamentales como es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva no respetado en el 22.3 de la LEF|4|.

Todo ello lleva, sin embargo, a la tercera y ltima cuestin sin resolver -sobre posible validez de las situaciones creadas bajo la legalidad preconstitucional y consumadas bajo sta -. Una cosa es la inconstitucionalidad sobrevenida o la derogacin de las leyes preconstitucionales que dejan de tener efectos a partir de la entrada en vigor de la Constitucin, y otra distinta los actos y actuaciones realizados y concluidos antes de la entrada en vigor de la Constitucin que alguien podra considerar inatacables por haber consumado sus efectos plenamente bajo una legalidad anterior.

Tal podra ser el caso sobre el que se informa. Las incautaciones se produjeron a partir de los primeros momentos de la guerra civil y se desarrollaron a lo largo de los primeros aos 40. Podra creerse que sus efectos estn consumados, especialmente si se tiene en cuenta la prescripcin inmemorial de ms de treinta aos que permite la usucapin de los bienes adquiridos sin buena fe ni justo ttulo.

Sin embargo, lo cierto es que nuestro Tribunal Supremo ha reconocido en varias sentencias, tras algunas vacilaciones iniciales |5|, que las acciones reivindicatorias de los bienes de que fueron despojados sus legtimos propietarios, no han podido ser ejercidas hasta la fecha de publicacin de nuestra Constitucin el 29 de diciembre de 1978 y que, por tanto, los plazos de reclamacin contra las medidas privativas de la propiedad o de la posesin han de empezar a contarse desde la ltima fecha citada|6|.

Ello supone reconocer que la legalidad preconstitucional no solo es que haya quedado derogada para el futuro (por haber incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida) por su contradiccin material con la Constitucin, sino que los actos adoptados al amparo de dicha legalidad no pueden quedar convalidados por el transcurso de los plazos previstos para el ejercicio de acciones en el caso de que tales acciones no hubieran podido ejercitarse.

Pero no slo es cuestin de que no se hubieran podido ejercitar acciones reivindicatorias de los derechos y bienes incautados, por que no hubiera remedio procesal para ello, sino que, aunque lo hubiera, en realidad no existan posibilidades ni reales ni jurdicas de un juicio imparcial ni justo; tampoco existan posibilidades de aplicar una legalidad justa y conforme con el debido respeto al derecho de propiedad. En efecto las condiciones de falta de libertad existentes en el momento de las incautaciones, el miedo a las consecuencias de ejercitar una hipottica accin reivindicatoria|7| de los bienes incautados cuando ello hubiera sido posible o, ms simplemente, la imposibilidad de que los Tribunales ordinarios pudieran desconocer, negar o dejar de aplicar la legalidad que daba cobertura a las incautaciones, por injusta que fuera, llevan a la conclusin de que los Tribunales ordinarios, tras la entrada en vigor de la Constitucin, y sin perjuicio de algunas vacilaciones iniciales, han tenido que acabar reconociendo que los actos ejecutados y concluidos bajo la legalidad preconstitucional, por mucho que hayan transcurrido los plazos de la prescripcin inmemorial, son susceptibles de ser enjuiciados bajo la nueva Constitucin y de acuerdo con los nuevos valores de libertad y derechos fundamentales.

Ahora bien, la imposibilidad de ejercer acciones no slo afecta a la interrupcin de los plazos de su ejercicio impidiendo la entrada en juego de la prescripcin inmemorial, sino que afecta tambin a la legalidad de fondo aplicable, puesto que a la luz de la nueva Constitucin la legalidad que rigi las incautaciones ha quedado derogada e incursa en inconstitucionalidad sobrevenida, como se ha dicho.

La devolucin de los bienes incautados en el transcurso de la Guerra Civil, o con posterioridad a la misma, no trae causa, pues, nicamente, como pudo creer alguna inicial sentencia, de leyes postconstitucionales (la de devolucin del patrimonio de partidos y sindicatos) sino del Derecho mismo, por lo que el Tribunal Supremo no ha tenido impedimento en reconocer los derechos de propiedad de los herederos de los legtimos propietarios sin mediacin de Ley especial previa.

En el caso de los sindicatos y partidos polticos lo que el legislador ha venido a remediar - contribuyendo a hacer viable la reclamacin - es, entre otras cosas|8|, la dificultad de reconocer en los partidos y sindicatos de hoy, la misma personalidad de los partidos y sindicatos disueltos durante la guerra y al final de la misma, cuyos bienes fueron incautados. La dificultad de reconocerles como la misma persona jurdica disuelta o la imposibilidad o dificultad de reconocerles como sucesores de los partidos o sindicatos anteriores.

Pero cuando no se trata de partidos o sindicatos, sino de una persona fsica cuyos bienes fueron incautados que vive - o sus legtimos herederos reclaman tales bienes - no hace falta la intermediacin de Ley alguna que venga a crear o constituir un derecho, pues en este caso los Tribunales pueden reconocer los derechos que tenan los reclamantes en el momento de la incautacin. Para hacerlo someten la legalidad preconstitucional a los parmetros y valores de la nueva Constitucin que se aplica a la solucin de cuantas controversias exigen la valoracin de la constitucionalidad de la legislacin preconstitucional.



III. La reclamacin de los archivos y documentos incautados en la perspectiva del derecho privado.

La reclamacin de los fondos (archivos y documentos) que forman parte hoy del Archivo de la guerra civil espaola y que fueron incautados en su da en diversos lugares de Espaa, puede ser objeto de anlisis desde mltiples perspectivas. En el presente informe nos centramos en la perspectiva jurdica, sin dejar de sealar en su momento aquellos aspectos polticos que el rgano competente para resolver la cuestin deba tener en cuenta.

En todo caso la perspectiva jurdica admite diversas aproximaciones y aunque la respuesta del Derecho a las cuestiones suscitadas tenga que ser nica, ello no quita que hayan de tomarse en consideracin diferentes formas de considerar la cuestin.

Parece oportuno para una visin ms ordenada de los temas separar el anlisis correspondiente al Derecho pblico y al Derecho privado, por ms que, finalmente cada caso tenga que tener una respuesta nica.

La doble aproximacin viene exigida por otra parte por el dato de que las personas cuyos bienes fueron incautados son de distinta naturaleza. Estn las personas pblicas o Institucionales como la Generalitat de Catalua o los Ayuntamientos, pero estn tambin las asociaciones privadas de todo tipo cuyos bienes se incautaron o los partidos polticos o sindicatos que no tienen una personalidad de derecho pblico, aunque no se les pueda negar que desarrollan funciones que la Constitucin ha destacado en el Titulo preliminar en sus artculos 6 y 7.

Por otra parte la aproximacin desde el Derecho privado tiene, a su vez, dos finalidades: por una parte expresar cul es el concepto que nuestra sociedad se ha ido haciendo sobre el derecho de propiedad por una parte y, por otra, identificar cul es el equilibrio que el Derecho civil ha considerado oportuno establecer con la finalidad de conciliar el respeto al derecho de propiedad con la seguridad jurdica que pueda merecer un estado posesorio prolongado en el tiempo.

1. La idea civil del derecho de propiedad.

Como se ha indicado ms arriba el Derecho civil tiene el valor de que expresa la idea que una sociedad tiene acerca de la institucin de la propiedad por encima de los avatares ms o menos circunstanciales de cada momento. Expresa el concepto de lo justo y de lo injusto en relacin con la propiedad. Y lo hace desde la autoridad que le presta la estabilidad y la continuidad histrica del Derecho privado.

Ello nos permite, desde este Derecho privado - y no desde el juicio poltico que a cada uno le merezca - valorar en trminos de Derecho la incautacin acordada en plena guerra civil, adems de estudiar los mecanismos reparadores y reivindicativos que el propio Derecho civil ha puesto en pie para dar remedio al injusto en materia de propiedad lo que se ver en el apartado siguiente.

Con ello el consenso profundo de que es expresin el Derecho privado puede ayudar a encontrar tambin una solucin de consenso al problema que se somete a nuestro informe.

La primera cuestin a precisar tiene que ver con el hecho de que para nuestro Cdigo Civil desde 1889 y en realidad para nuestro Derecho civil histrico:

"nadie puede ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pblica, previa siempre la correspondiente indemnizacin.

Si no precediere este requisito los jueces ampararn y, en su caso, reintegraran en la posesin al expropiado"(artculo 349 del Cdigo Civil)..

Ese era el Derecho vigente desde 1889, segua siendo vigente al iniciarse la guerra civil y sigui sindolo durante el transcurso de la misma y despus de finalizada. Fueron normas especiales las que al margen de esas previsiones permitieron la incautacin de archivos y documentos con otras finalidades.

Para el Cdigo Civil y, en realidad para nuestro Derecho histrico, no se concibe otra forma de privacin que la expropiacin por causa de utilidad pblica|9|. Tcnica de privacin, la expropiatoria, que estaba regulada con leyes precisas desde nuestro siglo XIX, que estaba regulada tambin en el derecho vigente de la Repblica, as como en el momento de iniciarse la guerra civil, que permaneci vigente hasta le Ley de 1954. Tal tcnica de privacin no fue la utilizada ni se ech mano de ella, sin duda porque, en el caso de los bienes incautados, no haba utilidad pblica que justificara el despojo de los derechos de propiedad.

Ni siquiera la supuesta incriminacin de alguien en el plano penal - y de ello han sido expresin las sucesivas reformas de la Ley de enjuiciamiento criminal - exige siempre la privacin, sino el simple registro de sus bienes para hallar los instrumentos y efectos del delito o las pruebas de su comisin, si fuere el caso, dando lugar a recoger los bienes que sean instrumentos, efectos o prueba de los delitos, bienes que sern devueltos en cuanto no sean necesarios o sean de terceros salvo los instrumentos o efectos del delito|10|. En todo caso no se ech mano tampoco de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que se dict una normativa especial que, ex ante y preventivamente, ordenaba la incautacin de los bienes de determinadas entidades.

Aquella incautacin, por tanto, no slo puede ser valorada negativamente desde nuestra actual Constitucin, como antes se ha sealado, sino que nuestro Derecho civil y nuestro Derecho histrico la condenaban como contraria a la idea que de la propiedad se forjaba nuestro pas y los pases de nuestro entorno.

2. La conciliacin en el Cdigo Civil del derecho de propiedad con los estados posesorios prolongados en el tiempo en orden a garantizar la seguridad jurdica.

La segunda finalidad del examen del Derecho civil no es otra que la de comprobar cul es la regulacin civil dirigida a buscar solucin a los estados posesorios prolongados en el tiempo que siendo contrarios en principio al derecho de propiedad de una persona acaban mereciendo la proteccin del derecho.

No se trata aqu de analizar todo el rgimen del Cdigo Civil atinente a esta cuestin, sino slo el que es relevante para nuestro caso.

Dos son las instituciones centrales para nuestro caso: la usucapin y la prescripcin de acciones. Una - la usucapin o prescripcin del dominio- contempla la situacin desde el punto de vista del poseedor - con o sin buena fe, pero en todo caso a ttulo de dueo - que acaba consolidando su propiedad al hacerla inatacable por el transcurso del tiempo. Otra -la prescripcin de acciones - que contempla la misma situacin desde el punto de vista del propietario desposedo que acaba perdiendo su derecho a reivindicar la propiedad al no haberlo hecho en los plazos establecidos en el Cdigo.

Ambas perspectivas coinciden en cuanto a los plazos previstos en el Cdigo para usucapir o prescribir las acciones para reclamar los bienes; plazos que son idnticos, por ms que pueda haber, en la prctica, algunas diferencias que no son relevantes para el objeto del presente dictamen|11|.

La regulacin que nos interesa es pues la de la usucapin de bienes por parte de quienes no eran sus propietarios originarios. La regulacin del Cdigo distingue entre quienes son poseedores de buena fe y justo ttulo y los que no tienen esa buena fe|12| o el justo ttulo.

Para los primeros "el dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo"(artculo 1957 del Cdigo Civil).

Para los segundos "se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el artculo 539|13|"(artculo 1959 del Cdigo Civil).

As pues la posesin por treinta aos aunque no se tenga ttulo ni buena fe acaba determinando la adquisicin de la propiedad por usucapin del bien posedo. El Cdigo ha considerado que la omisin del ejercicio de acciones durante treinta aos da paso a reconocer una usucapin aunque no se base ni en la buena fe ni en un ttulo justo.

En todo caso la posesin para que pueda producir la usucapin debe ser a ttulo de dueo, as como pblica pacfica y no interrumpida (artculo 1941 y 1942 del Cdigo Civil). No cabe, pues, que, por ejemplo, el arrendatario alegue despus de treinta aos que la posesin como inquilino del inmueble en que ha estado alquilado le da derecho a considerarlo adquirido por prescripcin. Muchas peticiones de declaracin de la usucapin tropiezan en el concepto en que se han posedo los bienes.

Todos estos preceptos son los que han permitido que el Tribunal Supremo haya estimado la accin reivindicatoria frente a las incautaciones de inmuebles que se acordaron durante la guerra civil con el objetivo de perseguir supuestamente en el plano patrimonial a las personas opuestas al levantamiento militar o con ideas propias de los partidos, sindicatos o asociaciones que el nuevo rgimen consideraba enemigos.

Pero los preceptos transcritos no son aplicables en realidad al caso que aqu centra nuestra atencin, puesto que los archivos y documentos incautados no pueden ser calificados de bienes inmuebles, sino que, como es obvio, la calificacin que les cuadra es la de muebles de acuerdo con el artculo 335 del Cdigo Civil.

Pues bien, el rgimen de la usucapin y prescripcin de las acciones reivindicatorios es diferente en cuanto que los plazos son ms breves, por ms que el concepto sea prcticamente el mismo con las diferencias derivadas de la naturaleza y del trfico propio de los bienes muebles. As en los bienes muebles la posesin adquirida de buena fe equivale a ttulo (artculo 464 del Cdigo Civil).

En efecto, tambin respecto de los muebles se distingue entre el poseedor de buena fe y los dems. Por ello se establece que "el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe".

Ahora bien la posesin aunque no sea de buena fe tambin conduce a la usucapin del bien como dispone el artculo 1955 de acuerdo con el cual "tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin".

As pues, el plazo normal con buena fe para la usucapin es de tres aos, pero el transcurso de seis aos determina que, aunque no haya existido tal buena fe, el poseedor adquiera por prescripcin la propiedad definitiva.

Ello exige en cualquier caso que la posesin haya sido a ttulo de dueo, pues si hubiera sido en otro concepto entonces el transcurso de los plazos no produce ese efecto adquisitivo de la propiedad.

Aplicando todas esas previsiones de nuestro Cdigo Civil al problema que nos ocupa de la incautacin de los archivos y documentos, hoy incorporados al Archivo de la Guerra Civil, resultara que si la incautacin se hizo con el propsito de privar de la propiedad y no slo de ocupar temporalmente unos documentos y archivos y si han transcurrido ms de seis aos sin que nadie haya reivindicado la propiedad de los archivos y documentos el titular de los archivos durante todos estos aos habra consolidado sus derechos de propiedad sobre los mismos por usucapin y a los titulares originarios de tales archivos y documentos les habra prescrito la accin para reivindicarlos.

Esta primera afirmacin sobre cul es la situacin legal de los documentos respecto del Estado y de sus primitivos titulares, exige algunas precisiones complementarias. Una en torno a si la posesin durante estos aos ha sido a ttulo de dueo o en otro concepto distinto. Otra en torno al momento inicial del cmputo del plazo de seis aos. Y, finalmente, algunas precisiones adicionales sobre circunstancias particulares que hayan podido producirse.

Por lo que hace al concepto en el que el se haya tenido la posesin, la incautacin se hace con nimo de apropiarse definitivamente de los bienes. En efecto no hay ningn documento del que se desprenda que se trataba de una ocupacin provisional que pudiera conducir a que, despus del examen de los documentos incautados, se devolvieran a sus dueos. Ciertamente hubo casos en que una vez acreditado que los documentos pertenecan, por ejemplo, a personas afectas al nuevo rgimen se les devolvan, pero ello slo parece demostrar que, probada la afeccin, se decida la devolucin. No demuestra en cambio que la incautacin fuese hecha con la intencin de ocupar provisionalmente los documentos y archivos a los solos efectos de conocer las opiniones polticas de sus titulares, de modo que una vez conocidas, ya fuesen favorables o contrarias, se les devolviesen a todos - los afectos y los desafectos al rgimen militar-, pero reservndose respecto de los no afectos los documentos incriminatorios para utilizarlos judicialmente.

En cualquier caso lo cierto es que el Decreto 108 de la junta de Defensa Nacional de 13 de septiembre de 1936 en su artculo segundo, despus de haber declarado fuera de la Ley en el artculo primero a todos los partidos y agrupaciones polticas sociales que desde la elecciones de febrero del 36 haban integrado el Frente Popular, as como a cuantas organizaciones haban tomado parte en la oposicin hecha a las fuerzas que cooperan al movimiento nacional, dispone que: "se decreta la incautacin de cuantos bienes muebles, inmuebles, efectos y documentos pertenecieren a los referidos partidos o agrupaciones, pasando todos ellos a la propiedad del Estado"

La llamada Ley de Responsabilidades Polticas de 9 de febrero de 1939 (Boletn de 18 de febrero) ratifica (artculo 2) todo lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto 108 repitindolo con todas las palabras y enumerando en un segundo prrafo todos los partidos y agrupaciones que se entienden comprendidas en la declaracin de fuera de la Ley. Adems de los partidos figuran ateneos, sindicatos, logias masnicas y un sinnmero de entidades dejando no obstante abierta la posibilidad de nuevas declaraciones oficiales.

La Ley citada confirma tambin las incautaciones llevadas a cabo en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 108 referido.

No puede, por tanto, caber duda acerca de la voluntad de incautarse a ttulo de dueo, si bien el decreto 108 no justificaba la requisa de particulares por lo que el rgimen jurdico de la incautacin aplicado en estos casos de particulares no permite afirmaciones de carcter general sino despus de analizar los casos concretos.

En cuanto al mbito subjetivo es tan amplio que cabe cualquier organizacin, si bien los Entes pblicos (Generalitat o Ayuntamientos) no parece que cayeran bajo este rgimen de incautacin o, al menos en el caso de la Generalitat, parece que la ocupacin de sus archivos fue a consecuencia de su disolucin y la recuperacin de sus competencias por el Estado como luego se ver. Los Ayuntamiento debieron de quedar sujetos a disposiciones de distinto tipo como es caso de la Orden (DOPB de 4 de febrero de 1939) del General Jefe de los Servicios de Ocupacin de Barcelona y de las tropas de Catalua que directamente decidi que poda extenderse el rgimen previsto en el bando de ocupacin de Barcelona de 27 de enero de 1939 para la entrega de armas y explosivos a los documentos de cualquier clase de un amplio abanico de organizaciones.

Puede concluirse, en todo caso, que la incautacin se hizo para todas las organizaciones comprendidas en el decreto y en la Ley citada a ttulo de dueo.

Puede suscitarse la duda de lo que ocurre con incautaciones a personas no comprendidas directamente en las situaciones descritas con una tal amplitud. Probablemente sean las menos y respecto de ellas habra que distinguir los supuestos en que se aplic el Decreto 108, aunque no procediera, y el supuesto de que se aplicaran otras disposiciones. Si se aplic el Decreto 108 la situacin probablemente no cambie mucho, puesto que a la ilegalidad de raz de la medida se le aade una ms - la de haber aplicado mal la legalidad franquista -, pero eso no cambia las cosas en cuanto a los trminos del ejercicio de la accin reivindicatoria. Si se aplicaron otras disposiciones como la Ley de Enjuiciamiento Criminal habra que estar a los dispuesto por esta|14|, pero en la inmensa mayora de los casos debieron aplicarse las normas especiales de incautacin que se han reseado.

Tambin es posible que se procediese a la incautacin sin mencionar la norma de cobertura. En este supuesto la cuestin puede depender de las circunstancias del caso y slo los Tribunales ordinarios estaran en condiciones de resolver si en el mismo ha existido esa posesin a ttulo de dueo que permite empezar a prescribir. En el marco de este informe se hace difcil abarcar la diversidad de supuestos que se pudieron dar en la prctica.

Ello nos lleva a la cuestin del computo del plazo de prescripcin, en principio de tres y seis aos para los muebles, abordada en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1994 y la de 25 de enero de 2000, ambas de la Sala 1.

Tal computo debe hacerse desde el 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor y de publicacin de la Constitucin, y fecha a partir de la cual pudieron ejercitarse de forma eficaz las acciones reivindicatorias pertinentes.

Ello supondra que la omisin de la reivindicacin de los bienes muebles incautados en el plano civil hasta el 29 de diciembre de 1984 hara imposible tal reivindicacin.

Sin embargo no puede descartarse que la accin siga viva en relacin con cuantas personas hayan visto denegada informacin sobre los documentos o archivos incautados con la alegacin de que los mismos no se encontraban en el Archivo o era imposible saber si estaban en ellos. Una contestacin de ese tenor pondra de manifiesto que se trat de ejercer la reivindicacin, pero que sta no pudo prosperar por las manifestaciones de la misma persona que tena la cosa.

Otra consideracin relacionada con el mismo tema es la relativa al eventual desconocimiento que podran alegar los titulares primitivos acerca de que los documentos se encontraban en el archivo de Salamanca.

Se trata en ambos casos de argumentaciones obstativas a la prescripcin de la accin que en trminos del Cdigo Civil habra en principio que considerar ya producida como se ha dicho, sin que pueda descartarse que se den singularmente algunas situaciones o actuaciones como las sealadas que pudieran llegar a considerarse como interruptivas del plazo de prescripcin por imposibilidad de ejercitarla. Slo los Tribunales, a la vista de las circunstancias de cada caso, podrn determinar si, en efecto, puede considerarse viva la accin por las circunstancias sealadas que van ms all de las previstas en los artculos 1945 y 1948 del Cdigo Civil.

La conclusin del anlisis efectuado desde la perspectiva del Derecho Civil no es otra que la de que los documentos y archivos son reivindicables desde el 29 de diciembre de 1978 y que tal reivindicacin tiene unos plazos que parecen haber transcurrido desde el 29 de diciembre de 1984. Esos plazos de ejercicio de la accin podrn haber quedado interrumpidos en cuanto se haya efectuado la reclamacin en la forma prevista por la Ley.

En el caso de la Generalitat es preciso tener en cuenta, en esta dimensin civil, la secuencia de reclamaciones producidas desde la llegada de la democracia en nuestro pas y las personas que las efectuaron para valorar si se ha producido la reivindicacin de sus derechos y por tanto la interrupcin de los plazos. Habra que considerar tambin si la reclamacin de los archivos y documentos de la Generalitat tiene otras vas para realizarse como son las que corresponden a su propia personalidad pblica.

El derecho privado, en efecto, no agota todas las posibilidades de abordar la cuestin, sino que el derecho pblico ofrece perspectivas distintas en las que conviene centrarse ya, pues son las ms apropiadas para el tratamiento del tema que nos ocupa, en especial en lo que hace a la Generalitat y a los partidos polticos que cumplen la funcin pblica de ser instrumento fundamental para la participacin poltica de acuerdo con el artculo 6 de nuestra Constitucin.



IV. La incautacin en la perspectiva del derecho pblico.

El anlisis del Cdigo Civil aporta elementos de importancia para conocer los derechos que pueden invocar las partes respecto de los bienes incautados, pero no es la nica manera de abordar la cuestin. Hasta ahora se ha hecho desde la perspectiva de la titularidad de los bienes que parecera corresponder al Estado puesto que se habra incautado con intencin de quedarse como dueo, pero la titularidad de esos bienes no le coloca al Estado en la misma posicin que un particular propietario que puede utilizar y disponer de los bienes a su capricho sin mas limitaciones que las previstas en las leyes. En absoluto.

Por el contrario los bienes de la Administracin o de las Entidades pblicas estn sometidos a una lgica y por tanto a un rgimen del todo distinto, que ha permitido a la doctrina poner en duda que pueda pensarse que los bienes patrimoniales son, sin ms, bienes que la Administracin o los poderes pblicos titulares detentan bajo el mismo rgimen que un particular disfruta de los bienes de su propiedad.

Para ahondar en esta perspectiva conviene hacerlo a travs de distintas aproximaciones que permitan clarificar los innumerables matices que la cuestin presenta. A esos efectos son varias las cuestiones a tratar. La primera cuestin a sealar es la relativa a la naturaleza de estos bienes - patrimoniales o de dominio pblico-. La segunda la relativa al rgimen mismo de uso de estos bienes en el supuesto de que se caractericen como patrimoniales. La tercera la relativa a la aplicacin de todas estas consideraciones a los archivos incautados y, en especial, los de la Generalitat.

IV.1.- La naturaleza de los bienes incautados existentes en el archivo de la guerra civil.

Se trata desde luego, como se ha dicho, de bienes muebles, pero de bienes que estn afectos a un servicio pblico que en la actualidad no es otro que el propio de un archivo pblico. Ese dato suscita de inmediato la cuestin acerca de si unos bienes muebles afectos a un servicio pblico son, por eso mismo, bienes de dominio pblico y por tanto inembargables, imprescriptibles e inalienables. La condicin de bienes de dominio pblico de esos bienes resultara de la propia previsin del Cdigo Civil en el artculo 338.2 que los califica en funcin de que perteneciendo privativamente al Estado "estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional"|15)|.

El precepto no distingue entre bienes muebles e inmuebles de lo que puede deducirse, como ha querido una parte de la doctrina, que los bienes muebles son de dominio pblico cuando estn afectos a un servicio pblico. Es el caso de lvarez Gendn, Ballb o Guaita entre otros. Para Ballbe la mayor proteccin que entraa la consideracin de un bien como de dominio pblico por razn de su carcter inembargable, imprescriptible e inalienable es incluso ms adecuada para los bienes muebles que para los inmuebles dado el mayor riesgo que tienen aquellos de ser apropiados por terceros. En la misma lnea se mueve Villar Palas y parece que ms recientemente Bocanegra. El primero con toda claridad y el segundo con ms matices.

En realidad nada se opone a la aplicacin de la categora de bienes de dominio pblico a los archivos y los fondos y documentos que los integran.

En esa lnea se ha movido la propia ley de Patrimonio del Estado (LPE texto articulado aprobado por Decreto 1022/1964 de 15 de abril) que reconoca la idea de afectacin, propia de los bienes de dominio pblico, en relacin con los bienes muebles. As en el artculo 92 tras regular la adquisicin de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios pblicos mediante concurso precisa que tal adquisicin "llevar implcita, en su caso, la afectacin de los mismos al servicio correspondiente".

Con respecto a la venta de los bienes muebles ciertamente la misma se prevea en el artculo 95 LPE de lo que algunos podran concluir que se negaba su naturaleza como bien de dominio pblico que se caracterizara por su inalienabilidad; pero esa posibilidad de venta que prevea este artculo no obsta en realidad nada al carcter demanial del bien mueble afecto a un servicio desde el momento que se aclaraba en su prrafo tercero que su venta "implicar por s slo su baja en el inventario y, en su caso, la desafectacin de los bienes de que se trate". El legislador se preocupa por sealar que hay un acto de desafectacin siquiera sea implcita; de ello se deduce que lo que se vende no es el bien mueble tal como era cuando estaba afectado, sino un bien distinto. De todo ello puede deducirse que si hay desafectacin es porque hay previa afectacin que es lo que caracteriza a los bienes de dominio pblico|16|.

Pero si los bienes documentales existentes en el archivo de la guerra civil tuviesen el carcter de dominio pblico la misma calificacin les cuadrara a los bienes de los Entes Pblicos que fueron incautados o simplemente trasladados al archivo de Salamanca. Los archivos de la Generalitat y del Parlamento de Catalua y de todas sus Instituciones eran archivos pblicos que estaban adscritos al cumplimiento de las funciones pblicas que tenan reconocidas en el marco de la Constitucin de la II Repblica. Tendran, pues, tambin, el carcter de bienes de dominio pblico y como tales seran inalienables, imprescriptibles e inembargables.

No obstante debe sealarse que la denominada Ley de 5 de abril de 1938 dictada por Franco en uso de las llamadas potestades legiferentes que le haba conferido la Junta de Defensa de Burgos considera liquidado el rgimen establecido por el Estatuto de Catalua y "revertidos al Estado la competencia de legislacin y ejecucin que le corresponde en los territorios de derecho comn y los servicios que fueron cedidos a la regin catalana en virtud de la Ley de quince de septiembre de 1932".

Desde el punto de vista de la legalidad de la dictadura, sobre cuya legitimidad se han hecho ms arriba las oportunas consideraciones, se liquidaba, por tanto, la Generalitat y se revertan los servicios.

Podra por tanto argirse que en el caso de la Generalitat no nos encontraramos tanto ante una incautacin, como ante una recuperacin|17| de competencias y servicios que arrastrara la recuperacin de los bienes anexos a los mismos y determinara un cambio de titularidad de tales bienes. Por tanto una mutacin demanial que no habra puesto en cuestin la naturaleza demanial de los bienes ocupados, ni su inembargabilidad, imprescriptibilidad o inalienabilidad, sino slo su titularidad subjetiva.

Desde esta perspectiva resultara que la consideracin de los bienes documentales y los archivos de la Generalitat - y los actuales del archivo de la guerra civil - como de dominio pblico no aporta demasiado a la cuestin de la imprescriptibilidad de los bienes de los archivos, puesto que se podra invocar que se utiliz la tcnica de la mutacin demanial en 1938 (aunque no se supiera que se usaba tal tcnica), pero tambin se podra decir que ahora sigue disponible tal tcnica para operar en sentido contrario si esa fuera la decisin a adoptar.

En definitiva el carcter demanial de los bienes de los archivos no aporta demasiado al problema concreto suscitado, salvo la aclaracin de la existencia de tcnicas de derecho pblico respecto al trfico jurdico de los bienes demaniales y la reversibilidad de tales tcnicas.

No es necesario profundizar ms en esta cuestin, pero no puede cerrarse la reflexin que suscitan sin aclarar, sin embargo, que la caracterizacin de los bienes muebles como de dominio pblico no ha sido pacficamente aceptada en la doctrina. Si se han reseado algunos autores que sostienen la posibilidad de esa caracterizacin, hay otros que sostienen que en realidad no les cuadra ese rgimen singular de bienes de dominio pblico|18|

En todo caso debe precisarse que la cuestin ha venido a quedar aclarada por la nueva Ley 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Publicas en cuanto reconoce expresamente en su artculo 66 (letra e) del nmero segundo) en relacinel artculo 65|19| que los bienes muebles quedan comprendidos dentro de los susceptibles de afectacin determinante de la adquisicin del carcter de bien de dominio pblico|20|.

Las reflexiones anteriores tienen que ver con el rgimen de prescripcin de los bienes de dominio pblico. Tambin tienen que ver con el trfico de los bienes de dominio pblico que no se rige por las reglas privadas ni por reglas inspiradas en la filosofa de la propiedad sino por reglas propias.

Ese es el caso de las mutaciones demaniales que hace su desarrollo no se inspire en criterios dominicales, sino en criterios competenciales. La ejecucin de una obra pblica de inters general de competencia estatal por ejemplo, determina que el inters prevalente estatal por razn de la naturaleza de la obra - y sin perjuicio de la colaboracin y coordinacin con otras Administraciones en el trazado de misma - determine que los bienes comunales o los demaniales en general de otras Administraciones, sin ser expropiados - que no pueden serlo como tales bienes demaniales - sufran una mutacin demanial que tiene que ver con su afectacin y con su titularidad. Por muy inalienables e imprescriptibles que sean los bienes de dominio pblico, el juego de las competencias determina mutaciones en su titularidad y en su afectacin.

De nuevo la tcnica de la mutacin demanial (que pudo instrumentar tras disolver la dictadura la Generalitat, el pase al mbito estatal, junto con las competencias, de los servicios y los bienes a ellos anejos) puede ser empleada en sentido inverso para revertir los bienes a su estado original si a ello hubiere lugar.

IV.2.- El rgimen legal de los bienes patrimoniales.

De lo que no cabe duda es de que, en todo caso, los archivos y los documentos que en ellos se hallan, son bienes patrimoniales y que en esa condicin - aun cuando no se les reconociera la condicin de demaniales - estn sujetos a un rgimen singular que no es, sin ms, el propio de la propiedad privada|21|.

No puede serlo porque la personalidad pblica de la Administracin del Estado o de las Administraciones regionales tien toda su actuacin del carcter servicial que impregna toda su conducta. La Constitucin actual lo ha dicho con expresin definitiva en su artculo 103 que no deja margen a sustraerse a su mandato:

"La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

Esa configuracin impide que la relacin de la Administracin con sus bienes sea la propia de un particular con los suyos. El particular se ve reconocido por el derecho un mbito de autonoma, de capacidad de autodeterminacin, que no tiene ms lmite que las normas prohibitivas. El particular est vinculado negativamente al derecho lo que significa que puede hacer todo lo que tenga por conveniente salvo que est expresamente prohibido por la Ley ("permissum videtur in omne quod non prohibitur"). Por el contrario la Administracin est vinculada positivamente al Derecho lo que significa que slo puede hacer lo que la ley le permite ("quae non sunt permissae prohibita intelliguntur").

Esa radical diferencia de posiciones del particular y del poder pblico hace que este no pueda actuar respecto de sus bienes como un particular que lo puede hacer a impulsos de los caprichos de su voluntad, siempre que no tropiece con una norma prohibitiva. Bien al contrario, la Administracin debe actuar de acuerdo con su deber, que no es otro que el servicio a los intereses generales. Ese servicio a los intereses generales puede llevar a considerar - a considerar objetivamente, no caprichosamente - que el destino de unos fondos documentales en un archivo no es otro que el de mantenerlos unidos porque tal es el inters ms importante en presencia. Pero si llegase a la conclusin de que hay otro inters ms importante esa mayor importancia le debe llevar a ceder esos fondos - o alguno de los documentos - al servicio de esa otra finalidad prevalente. Tambin puede, y en realidad debe, tratar de conciliar todas las finalidades de inters pblico en presencia si es que son conciliables y en la medida en que sean conciliables.

Tras esta primera aproximacin a la distinta relacin de las Administraciones Pblicas con sus bienes, se comprende que el derecho privado no puede aportarnos ms pauta que la de saber quin es el titular y, a partir de ah, tal titular es dueo y seor soberano de sus decisiones.

Por el contrario en el derecho pblico las cosas discurren de otra manera. El uso de los bienes no es un uso caprichoso, sino un uso debido: debe darse a los bienes el destino que sea ms conveniente para los intereses pblicos.

La cuestin, entonces, consiste en identificar cules son los intereses en presencia y tratar de conciliarlos si ello es posible, y, si no, dar preferencia al que sea predominante.

Ese planteamiento exige tomar en cuanta diversos datos para poder ofrecer una solucin a los problemas suscitados. Se comprende por otra parte que la cuestin discurre por cauces distintos a los propios del derecho civil en orden a los plazos de prescripcin o usucapin. En el mbito del derecho pblico la Administracin est vinculada al servicio de los intereses generales y, por ello, cuando los detecte e identifique, sea cuando fuere, deber dar la respuesta adecuada al servicio de tales intereses.

Esta es la perspectiva que interesa ahora para la resolucin de la cuestin que se somete a nuestro informe y no tanto el pormenor del rgimen concreto de los bienes patrimoniales - los mecanismos concretos de adquisicin, uso, cesin, defensa, etc de los mismos - sino la idea central que inspira ese rgimen y que conecta con el carcter servicial de todas las Administraciones pblicas.

Hasta aqu se ha discurrido sobre la base del rgimen de los bienes patrimoniales, pero no puede adicionalmente olvidarse el rgimen peculiar de los archivos en la Ley del Patrimonio Histrico espaol de acuerdo con la Ley 16/1985 de 25 de junio (LPH). Ley que protege el patrimonio documental y en general el patrimonio histrico independientemente de la propiedad de este. Se ha venido a configurar un rgimen de limitacin de la propiedad en funcin de un inters social. Se protegen los bienes mediante una clasificacin como Bienes de Inters Cultural.

En el articulo 49.2 se establece lo que son los documentos pblicos que son los generados por su actividad por parte de una entidad de carcter pblico. De todos modos los documentos requisados pertenecen al apartado 3 los que se refieren entidades y asociaciones que se protegen a partir de los 40 aos de antigedad y el 4 los privados ende una antigedad superior a los 100. En nuestro caso podemos considerarlos protegidos por el hecho de ser conservados en un archivo pblico.

La Ley de patrimonio establece la intervencin de los documentos por la Administracin e incluso su expropiacin en caso que se abandonen o no se cumpla el deber de acceso a los estudiosos. En estos casos se cumplira el supuesto de inters social expropiatorio (art. 52.2)

Este rgimen nos reintroduce en el debate sobre la naturaleza jurdica de los bienes del patrimonio histrico y ms en concreto del patrimonio documental regulado en su Ttulo VII.

Para algunos la citada ley supone la introduccin en nuestro derecho de los bienes de dominio pblico en relacin con ese patrimonio. La solucin no es clara en la doctrina, puesto que si bien, es cierto que se predica de ese patrimonio algunas caractersticas de los bienes de dominio pblico como la inalienabilidad o la imprescriptibilidad, no es menos cierto que hay bienes del patrimonio histrico que son de particulares que estn sujetos tambin a limitaciones.

Sea como fuere lo que nos puede interesar es, sea cual sea su naturaleza, si esas caractersticas impiden la reintegracin del patrimonio documental a sus primitivos titulares con el argumento de que se trata de bienes inalienables. No puede olvidarse no obstante que de |22| de la LPH la prohibicin de enajenacin queda excepcionada en relacin con las transmisiones que efecten entre s las Administraciones Pblicas|23|.

De otro lado los bienes muebles que formen parte del Patrimonio Histrico Espaol quedan desde luego protegidos en la forma que seala la LPH, pero ello habra que relativizarlo pues de ah no puede deducirse que la incorporacin de bienes al patrimonio histrico espaol legitima cualquier forma de adquisicin de esos bienes - por vas de hecho por ejemplo - o que prive a los propietarios - indebidamente despojados de los mismos - de sus facultades de reivindicacin, facultades que no dejan de ser manifestacin del derecho fundamental de propiedad.

En conclusin tanto desde la perspectiva de tratarse de bienes patrimoniales, como en la de tratarse de bienes de dominio pblico su rgimen no impide la dedicacin del bien a la satisfaccin de los intereses generales que sean prevalentes. Por otra parte estando en un estado autonmico la Generalitat tiene competencia exclusiva (artculo 9.4 y 6 EAC) sobre estas materias y aunque ello deba articularse con las competencias del Estado seala una obligacin de colaboracin que luce en el artculo 149.1.28 en el que, sin perjuicio de lo que se dice sobre el servicio a la cultura como deber del Estado, establece incluso una colaboracin con las Comunidades Autnomas sobre la base de ceder la gestin de museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal a estas ltimas. Con esto expresa la idea de la colaboracin en estas materias lejos de las desconfianzas. Todo ello lo ratifica la ley de patrimonio Histrico espaol y muchas Leyes autonmicas, entre ellas las leyes de Catalua de Patrimonio Cultural y de archivos de Catalua. En definitiva la Generalitat es parte del Estado y es competente en Catalua en la proteccin del patrimonio documental, competencia que ya tena atribuida en la Repblica por el Estatuto cuando se realiz la requisa.

IV.3.- Las consecuencias que se derivan del rgimen legal analizado a determinados fondos documentales incautados.

Llegados a este punto se hace necesario identificar los dos intereses que estn en juego. Nos centraremos en este momento en los archivos de la Generalitat, sin perjuicio de referirnos ms adelante a los archivos municipales o de los partidos polticos, sindicatos o asociaciones privadas.

IV.3.1.- El inters de la Generalitat en la posesin de sus archivos.

Por una parte est el inters de la Generalitat en recuperar los documentos que obraban en sus archivos. En los archivos de todas las Conselleras y de todas las Instituciones, Parlamento incluido. Tales archivos parece que estn localizados y separados en cajas distintas dentro del archivo de la guerra civil. Esa separacin es fruto de los acuerdos entre el Estado y la Generalidad, ya en poca democrtica, en relacin con la reclamacin suscitada en relacin con los archivos.

Ese inters es fcilmente comprensible, dado que constituye la memoria histrica de una Institucin reconocida bajo la Constitucin de la II Repblica y que ha sido reconocida, tambin, bajo la Constitucin actual. Reconocida incluso antes de la entrada en vigor de la propia Constitucin, si bien despus de autoproclamadas ya las primeras Cortes como constituyentes, pues fue restablecida por Real Decreto-Ley 41/1977 de 29 deseptiembre de 1977|24| con derogacin expresa de la Ley de 8 de abril de 1938 que haba liquidado la Generalitat. Por tanto estamos ante una Institucin restablecida y reconocida por el Estado.

Parece claro el inters de la Generalitat en mantener el archivo de sus instituciones que fue ocupado por la dictadura con ocasin de recuperar para el Estado las competencias y servicios que se haban reconocido a la Generalitat de Catalua. En realidad parece que la recuperacin por el Estado en aquellas circunstancias de las competencias y servicios en su da transferidos est en la base de la ocupacin o incautacin de los archivos de la Generalidad. No slo puede reconocerse el inters de la Generalitat sino la legitimidad de una pretensin de ese naturaleza. Restablecida la Generalitat sus Instituciones tienen derecho a esperar que los documentos propios de su historia vuelvan a su lugar natural.

Ciertamente hay documentos de suma importancia e incluso trascendencia histrica, como pueden ser las discusiones del propio estatuto de Catalua. En ese caso la propia importancia que tienen para Catalua parece aconsejar esa devolucin. En el caso de documentos posteriores o ligados al trfico de la distintas Conselleras parece que tambin ese debe ser su destino, si bien ciertamente la funcin de esos archivos, que incorporan los documentos de la gestin de los servicios, habr perdido en buena parte casi la totalidad de su razn de ser, aunque eventualmente pudieran conservar alguna para el desarrollo hoy de los distintos servicios.

Pero, en todo caso, tales documentos tienen, adems del valor que tengan por s mismos como documentos propios de una Administracin o de una Institucin, el valor simblico de que son la historia real de la primera Institucin en mucho tiempo dotada de autonoma real en Catalua.

Naturalmente que ese valor simblico lo tienen an en mayor grado los documentos enumerados en primer trmino como pueden ser las discusiones del propio estatuto de Catalua, pero eso no quita que como fondo conjunto lo tenga la totalidad de los documentos vinculados con aquel momento histrico.

Habra otras razones adicionales de carcter archivstico que pueden invocarse por la Generalitat para aconsejar la devolucin de los archivos como es la relativa a la preponderancia del principio de procedencia. Si el documento ha sido producido en una Institucin como la Generalitat, debera ser archivado de acuerdo con el criterio de la Institucin de produccin y en principio en la propia Institucin de produccin.

Finalmente podra invocarse con plena legitimidad que el restablecimiento de la Generalitat primero; su reconocimiento, despus, en la propia Constitucin en la transitoria segunda como territorio que plebiscit en el pasado un estatuto de autonoma y, finalmente, el reconocimiento en la transitoria sexta n 6 del Estatuto de Catalua de la continuidad de los servicios transferidos en fase preautonmica a la Generalitat restablecida, generaban un derecho de la Generalitat a que se le transfirieran, con los servicios correspondientes, los archivos de la Generalitat restablecida.

IV.3.2.- El inters del Estado en el mantenimiento de un Archivo como el de la guerra civil.

Debe empezar por sealarse que buena parte de los argumentos de la Generalitat recogidos en el apartado anterior, deben ser, sin duda, compartidos por el Estado. Los convenios de colaboracin firmados en el pasado y el acuerdo de 1995 del Consejo de Ministros sera prueba de que el Estado es sensible a tales razones. Sin embargo el Estado parece enfrentado a la ponderacin de otros intereses en presencia que conviene identificar.

En efecto, en el presente caso se da la circunstancia de que lo que eran inicialmente archivos de determinadas Instituciones y por tanto ligados a ellas - y tambin de particulares, partidos, sindicatos, etc.- han acabado teniendo, de facto, una nueva significacin, distinta de la inicial, surgida en el contexto de nuestra guerra civil que determinaron que aquellos archivos fueran desviados de su funcin natural y dedicados a la represin por la dictadura: la funcin de ser una parte de la memoria histrica relacionada con nuestra guerra civil. Esa funcin ha dotado a los citados archivos de una nueva significacin.

Al margen, pues, de las razones iniciales que movieron a la incautacin de una serie de documentos, lo cierto es que los documentos incautados han cobrado objetivamente una nueva significacin y parece que pueden servir, ahora, de testimonio de las actuaciones de la dictadura durante la guerra civil en relacin con las personas vinculadas a organizaciones que se consideraban enemigas.

Ello hace que se haya superpuesto al destino natural y primero de estos archivos, una nuevo destino. Se trata entonces de valorar la importancia de ese nuevo destino. Y es entonces, cuando, desde el punto de vista del Estado parece invocarse el inters de mantener un archivo como el actual que recoja los documentos que son testimonio o tienen que ver, cuando menos, con episodios de nuestra guerra civil.

Los documentos que sirvieron en un primera fase para la represin han podido servir en la democracia para otras finalidades, pero, adems de ello en el archivo parece que figuran tambin los propios documentos generados por la actuacin de los rganos de la represin, utilizaran o no los fondos que recogi y seleccion la Delegacin del Estado para la Recuperacin de Documentos (DERD) que se crea por Decreto de 26 de abril de 1938 utilizados como pruebas de ideologa por servicios Documentales del estado hasta octubre de 1977 y que acabaron accediendo al archivo de la guerra civil.

La importancia de un tal archivo a juicio del Estado no podra negarse o, al menos, la importancia que se le quiere dar para el futuro con una finalidad bien distinta de la inicial. No se trata aqu de evaluar la importancia de tal finalidad y la pertinencia de los documentos incautados para servir a ese fin, pues ello es tarea que compete a los especialistas en otros campos (historiadores, archiveros etc.). Simplemente se parte de la afirmacin de la importancia que el Estado parece dar al archivo.

Sea como fuere se invoca por el Estado, que un archivo de esas caractersticas no puede ser objeto de sucesivas divisiones pues ello le hara perder la unidad que resulta fundamental para dar una visin integral de los fondos que componen el archivo. Fondos que se refieren a un aspecto de nuestra guerra civil que enfrent completamente la sociedad espaola a lo largo y ancho de su geografa.

La integridad y mantenimiento de un archivo como el existente en Salamanca denominado de la guerra civil puede tener, para el Estado, una funcin que considera de inters preservar en relacin con la conservacin de la memoria de dicha guerra en un archivo nico. Un archivo nico es tambin el que podra permitir a los investigadores del futuro tener un instrumento integral de acceso a la investigacin y el conocimiento. Por ms que para dar una visin completa como centro de documentacin de la guerra civil habra que completarlos con libros y materiales digitalizados de archivos referentes a aspectos de la Guerra Civil que hay en muchos lugares del extranjero o de Archivos de las Comunidades autnomas.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que se trata de un Archivo integrado por diversos fondos de orgenes diversos. Los fondos de la Generalitat o, en general de Catalua son solo un parte. En todo caso habra que distinguir entre lo que eran los fondos originales y lo que fueron las fichas que se realizaron a partir de estos fondos originales. Estas no formaban parte de los Archivos incautados y por tanto no estn a debate. Otra cosa pueden ser los fondos documentales a partir de los cuales se elaboraron tales fichas que son el autntico testimonio de la guerra en cuanto piezas demostrativas de las tcnicas de persecucin.

IV.3.3.- La conciliacin de los intereses en presencia.

Nos encontramos, pues, ante una colisin de intereses. Ambos parecen, desde luego, legtimos y la forma de solucionar el conflicto entre ellos debe pasar por tratar de identificar cul es el inters predominante, si lo hubiera|25|.

Debe pasar tambin por tratar de minimizar el impacto que la satisfaccin del inters predominante pueda tener en el otro inters en presencia, si ello es posible y siempre que sea posible.

Recordar esos principios no es otra cosa que situar las relaciones de las Administraciones pblicas con sus bienes en el punto en el que nuestra Constitucin quiere que se siten las razones del actuar de las Administraciones: el servicio con objetividad a los intereses generales.

El Estado, a la hora de definir el destino de los bienes que integran el archivo de la guerra civil, debe tener en cuenta esa obligacin de servir con objetividad los intereses generales para comprobar lo que sea lo mejor. Lo que sea lo mejor es lo que debe hacer la Administracin del Estado.

Se trata, pues, de un deber de hacer lo que se deba hacer con objetividad a la luz de los intereses generales. No se trata, por el contrario, de un poder de hacer lo que le de la gana de hacer en funcin de preferencia puramente subjetivistas o caprichosas, al margen de toda consideracin objetiva de los intereses generales|26|.

Por cierto que esa consideracin de los intereses en presencia ha sido tenida en cuanta por la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn cuando establece como principio inspirador de las relaciones entre Administraciones pblicas el de "ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses pblicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestin est encomendada a las otras Administraciones".

Para efectuar esa conciliacin de los intereses en presencia se hace preciso valorar algunos otros aspectos que pueden ayudar a encontrar la solucin. Unos tienen que ver con otras consideraciones, conductas o comportamientos que han de ser tomadas en cuenta. Otros tienen que ver con consideraciones tcnicas acerca de la posibilidad de hacer un tratamiento del material original que permita a los archivos seguir cumpliendo su finalidad.

A.- Aspectos a considerar para tener un panorama completo para decidir el conflicto suscitado.

Adems de los intereses fundamentales que se han reseado ms arriba, no puede desconocerse que hay otros aspectos que han de tomarse en cuenta a la hora de tomar la decisin. Unos son de carcter netamente poltico y su valoracin parece que slo corresponde a quienes tengan que tomar la decisin oportuna, trayndose aqu a colacin con la sola finalidad de inventariarlos sin dejar de sealar la complejidad de las cuestiones que han de ser abordadas. Otros tienen que ver con el precedente como criterio de actuacin que puede iluminar la decisin a la luz de decisiones anteriores.

a.- Acabar con todas las consecuencias que la guerra civil dej en nuestra sociedad.

Uno de los objetivos que deben ser tomados en consideracin es acabar con los ltimos vestigios de la guerra civil. Algunos son de naturaleza fsica y otros de naturaleza moral, si bien pueden darse de forma conjunta. La restitucin es un valor jurdico de la transicin poltica espaola expresada inicialmente en la amnista de las personas en relacin a la responsabilidad penal imputada bajo el franquismo y derivada de actos polticos.

Una segunda expresin de esa voluntad de cierre de los efectos de la guerra civil ha sido la compensacin y restitucin a los afectados por la dictadura. As se compens a travs del reconocimiento de los derechos pasivos de los funcionarios depurados en la posguerra por motivos polticos, restitucin de patrimonio sindical y de partidos polticos.

Como una ltima manifestacin expresin de esa voluntad de cierre puede ser vista la que ahora nos ocupa: la reclamacin, por distintos medios efectuadas desde el fin de la dictadura, de la devolucin de los fondos documentales intervenidos de una manera masiva en los territorios ocupados por los franquistas por la DERD. Ms en concreto puede ser vista la reclamacin relativa a los archivos de la Generalitat de Catalua, sin perjuicio de lo que luego se dir sobre los dems archivos ocupados en Catalua.

Difcilmente puede no compartirse la necesidad de acabar con las ltimas consecuencias de la guerra civil que puedan todava estar presentes en nuestra sociedad. Naturalmente que las consecuencias ms graves de la guerra (condenas, fusilamientos, muertes, exilio, etc) son irremediables, pero pueden paliarse como se ha hecho con el reconocimiento de derechos, por ejemplo. En el caso de la propiedades incautadas u ocupadas, en principio, la solucin es ms fcil, pues bastara con su devolucin cuando est identificada la persona titular o sus herederos.

En el caso de los archivos de la Generalitat de Catalua puede pensarse si se trata propiamente de un consecuencia de la guerra civil que debe repararse o si, dada la existencia sobrevenida de otro inters, no es esa la perspectiva que debe utilizarse, pues nadie puede pretender evitar la reparacin de los efectos de la guerra civil que puedan subsistir por el puro deseo de no repararlos. No se tratara por tanto de negar esa voluntad de reparar, sino de reconocer un dato nuevo que puede ayudar a reparar en otro plano mediante el valor ejemplar de un archivo de la guerra civil para las generaciones futuras.

Para solucionar la cuestin habra que abandonar el campo de la intenciones- o de los juicios de intenciones - pues ciertamente no se puede suponer en nadie la voluntad de romper con esa voluntad comn y ya tradicional de reparar los efectos de la guerra. Habra que situarse en el campo ms objetivo de los efectos reales y no en el de las intenciones.

En esa perspectiva ms objetiva discurren las consideraciones que se hacen mas abajo.

En todo caso es preciso alertar sobre algunos elementos de la argumentacin de la reparacin y de acabar con las ltimas consecuencias de la guerra civil que pueden ser especialmente perturbadores, pues puede acabar sugiriendo, sin duda inadvertidamente, una impresin doblemente equivocada. Por una parte la impresin de que nuestra guerra civil no fue tanto una guerra entre ciudadanos de este pas, sino entre unas zonas geogrficas y otras. Por otra la impresin de que no es tanto el franquismo el causante de la lesin que supone que no estn en Catalua los archivos de la Generalitat como, en parte, la democracia actual que no los restituye.

Es evidente lo improcedente de ambas sensaciones, pero lo relevante ahora es tomar en cuenta la posible presencia en el debate de este tipo de equvocos.

La presencia en Salamanca de los archivos ocupados en muchas zonas de Espaa (Asturias, Pas Vasco, Catalua, Valencia, Extremadura, Andaluca, Madrid, etc) sin duda tiene que ver con el dato de las zonas que ocupaban y controlaban las fuerzas que se alzaron contra la Repblica. Madrid fue el ltimo territorio que resisti y mantuvo el rgimen de la Republica despus de la cada de Catalua, rgimen republicano que se caracterizaba por una Espaa integral que reconoca determinadas regiones|27|. La guerra civil se extendi por toda la geografa espaola e hizo vctimas en toda ella. El fusilamiento de Garca Lorca en Granada es uno de los que ha quedado en la memoria colectiva, y muy especialmente en la internacional, como expresin de lo que fue aquella guerra, que no enfrent al Estado con ninguna regin, sino a espaoles contra espaoles en todas las regiones.

Todo ello es innegable, pero debe tomarse en cuenta que el traslado de los archivos de la Generalitat a Salamanca en los ltimos das de la guerra o acabada esta y su mantenimiento all, como nico archivo de una Institucin republicana que lleg a consolidarse realmente como tal durante la II Repblica, puede dar lugar a una percepcin errnea en cuanto al significado y alcance de nuestra guerra civil que conviene evitar.

Por lo que hace al origen de la lesin que puede suponer la incautacin de los archivos de la Generalitat es clara la responsabilidad exclusiva del franquismo. Las razones que pudieran existir para mantener los originales en Salamanca y no devolverlos a la Generalitat no pondran en cuestin la voluntad de acabar con las ltimas consecuencias de la guerra civil, sino con el deseo de dedicarlos a una finalidad que se podra considerar como ms importante que es, justamente, la de guardar la memoria de aquella guerra.

Ahora bien, siendo ello as, sin que pueda ponerse en duda la recta intencin del Estado en el caso de que no accediese a la devolucin, no es menos cierto que, dada la naturaleza de los archivos - propios de una Institucin como la Generalitat que fue disuelta por Franco - pudiera quedar la sensacin en algunos ciudadanos de Catalua, si la decisin de no reintegrar los archivos a la Generalitat no estuviese bien fundamentada, de que esa injusticia inicial de la disolucin y de la incautacin de los archivos de la Generalitat por la Dictadura no ha quedado objetivamente reparada por la democracia, al no trasladarse a la ciudadana - o a una parte de la misma - los motivos de la importancia de la funcin de un Archivo de la guerra civil que pueda justificar la medida de no reintegrarlos a la Institucin de origen.

No corresponde aqu ni valorar la importancia de esa sensacin ni proponer medidas para evitarla, pero si sealar uno de los contextos y consecuencias que ha de producir la decisin, tomndolo en cuenta quien haya de decidir.

b.- Los precedentes de algunas incautaciones de documentos y el tratamiento que se les dio.

En territorio cataln fueron ocupados tambin, los archivos del Consejo de Estado y de las Cortes de la Repblica. Esos archivos de instituciones contra las que combatan, tambin, las tropas franquistas en cuanto partes del entramado institucional de la Repblica, fueron devueltos a las mismas y quedaron integrados en su memoria institucional.

Esa conducta pone de manifiesto que se tuvo en cuenta la continuidad de cada Institucin. En el caso de la Generalitat, puesto que se haba disuelto se retuvo el archivo, lo que puede explicar la diferencia de comportamiento. Sin embargo, una vez que fue restablecida la Generalitat en los trminos del Real Decreto Ley de 29 de septiembre de 1977 puede pensarse que una de las consecuencias de ese restablecimiento poda haber sido la reintegracin de su archivo histrico. Si el Estado haba valorado la importancia de lo ms y haba obrado en consecuencia (restablecer la Generalitat) dando continuidad a un sistema de autonoma, parece que de ello se sigue que tambin haba querido lo menos: reintegrar la restablecida Generalitat con los elementos materiales de la memoria histrica que son sus fondos documentales. Si se ha considerado como valioso por el Estado restablecer una Institucin es que hay valores e intereses generales presentes en esa operacin que abonan y avalan la plenitud de la decisin reintegrando a la restablecida Institucin con los elementos anejos a su condicin de Institucin restablecida.

Es verdad que despus de 1977 se percibe un nuevo valor o una nueva funcin antes no tomada en consideracin para el conjunto de los fondos documentales existentes en Salamanca -la funcin relacionada con su condicin de archivo de la guerra civil- pero no puede dejar de considerarse que el destino natural y primero de los archivos de la Generalitat, debera ser el de ser reintegrados a la Institucin de la que proceden. El destino natural y primero y el destino que cuadra con el restablecimiento, por norma con rango de ley, de la Generalitat de Catalua.

Cualquier otro destino sobrevenido o superpuesto a l, podr ciertamente existir, pero sobre el mismo debera recaer la carga de la prueba de que es suficientemente importante como para desviar las cosas de su destino natural y primero. Probablemente esa carga de la prueba debera tener rango de Ley, para equipararse a un decisin del Estado que valor la importancia de ese restablecimiento.

B.- Aspectos tcnicos a considerar a la hora de decidir el destino de los archivos.

Una de las dificultades mayores que presenta la distribucin de los fondos de un archivo tiene que ver con la inconveniencia de producir una segregacin de los mismos que les haga perder la finalidad que justifica el archivo mismo. Eso se podra dar tambin en el caso del archivo de la guerra civil de forma que la separacin de sus fondos y su remisin a distintas instituciones, organismos o particulares le podra hacer perder al archivo su finalidad propia|28|. Ese problema no se salva con la imposicin al receptor de los fondos de la obligacin de mantenerlos abiertos a los investigadores o de conservarlos en condiciones adecuadas, ni, desde luego, con las prohibiciones de disposicin de los mismos que se consideren oportunas.

Tales limitaciones pueden, tal vez, garantizar en las mismas condiciones que en un archivo nico que los fondos no se vendern, que se mantendrn en condiciones adecuadas y abiertos al pblico y a los investigadores. Lo que no pueden proporcionar, por s mismas, es la misma funcionalidad que se deriva de encontrarse reunidos en un nico archivo, que facilita enormemente la consulta y la investigacin sobre una materia determinada como es la guerra civil.

La integridad del archivo y el plusvalor de que dota a sus fondos es lo que no es sustituible ni compensable con nada, en el supuesto de disgregacin de los fondos.

Ahora bien en esa perspectiva de mantener la funcionalidad de un archivo nico no puede desconocerse la aportacin que la tcnica ha supuesto en los momentos actuales. La microfilmacin de los archivos y en la actualidad su digitalizacin hacen que los archivos ms avanzados son accesibles al pblico y a los investigadores no a travs del acceso a los originales, sino a travs del acceso a las copias microfilmadas o digitalizadas.

El acceso al original es excepcional y esa excepcionalidad no compromete la funcin del archivo.

La cuestin, por tanto, radica en que, hoy da, un buen archivo no permite el acceso a los originales; lo que suscita la cuestin de que no puede hablarse de ruptura de la integridad del archivo, si una parte de los originales de sus fondos, de origen y procedencia distinta de los dems fondos, se remiten a otra Institucin con las consiguientes obligaciones de conservacin, consulta y en su caso, excepcionalmente, acceso a los originales.

La tcnica reduce, cuando no suprime, los problemas a que poda enfrentarse la reintegracin de los fondos a la Generalitat.

La cuestin queda reducida, y no es menor, a saber quin sera el depositario de la copia y quien del original, pero no se plantea un problema de ruptura de la integridad del archivo.

C.- Aspectos jurdicos a considerar en caso de reintegracin a la Generalitat de sus fondos.

La eventual reintegracin de los fondos documentales incautados u ocupados a la Generalitat no precisa de otro instrumento que el mismo que ha servido para hacer el traspaso de servicios con todos los bienes anejos a ellos: acuerdos de las Comisiones mixtas de transferencia. La competencia transferida arrastra la transferencia de bienes por ms que fuesen bienes de dominio pblico. Han sido innumerables las veces que se han ampliado las transferencias cuando se ha detectado la omisin de algn servicio o elemento que por anejo a una competencia deba ser objeto de ampliacin. Nada impedira pues el empleo de dicho mecanismo si fuera necesario.

Por otra parte el actual carcter de bienes del patrimonio histrico que corresponde al patrimonio documental y que forma parte de aquel, no constituye obstculo a una conclusin relativa a la procedencia de la reintegracin de ese patrimonio en la Administracin de origen, dado que el artculo 28.2 de la LPH permite las transmisiones entre Administraciones de forma expresa. No sera, pues, necesaria norma de rango legal alguna para esa operacin de reintegracin.

IV.4.- Los fondos documentales correspondientes a Partidos, Sindicatos o entidades asociativas de todo tipo (logias, Ateneos,etc) as como a Entidades locales o Provinciales.

Al comienzo de este apartado IV se ha indicado que la cuestin relativa a los fondos documentales de partidos polticos, sindicatos, y otro tipo de entidades asociativas habra que tratarlo separadamente al no referirse propiamente a personas de derecho pblico. En cuanto a los Ayuntamientos, an teniendo tal personalidad, tambin mereca un tratamiento separado. Eso es lo que se va a hacer en las lneas que siguen empezando por los Ayuntamientos, para analizar despus la cuestin relativa a partidos polticos, sindicatos, y otro tipo de entidades asociativas.

IV.4.1.-Los fondos documentales correspondiente a los Ayuntamientos.

Las consideraciones que se han hecho con respecto al carcter patrimonial de los fondos documentales y su aplicacin a la Generalitat, son en muy buena parte aplicables a los Ayuntamientos o entidades de Derecho publico de carcter municipal o provincial que haya podido verse privadas de sus fondos documentales. Hay sin embargo algunos datos propios y diferentes. A ellos se refiere este apartado que en lo que no se menciones o matice da por reproducido lo que se ha dicho en el prrafo anterior.

Entre los aspectos peculiares que merecen ser destacados el primero de ellos tiene que ver con las razones de la incautacin, si la hubo como parece; pues si no fuera as, no se alcanza a ver el porqu de la presencia de los archivos de Entidades pblicas en el Archivo de Salamanca. La peculiaridad radica en que las razones de la incautacin del archivo de la Generalitat tal vez se deban a una ocupacin derivada del hecho de haber disuelto las Instituciones catalanas de la segunda Repblica y, por tanto a haber recobrado, el Estado sus competencias transferidas a la Generalitat que haba suprimido. Sin embargo, los Ayuntamientos no haban sido suprimidos, sino que, ms bien al contrario, el Decreto de supresin de la Generalitat subraya la plenitud en Catalua de las instituciones comunes en todo el Estado.

En estas condiciones se da una diferencia que tiene que ver con las razones de la incautacin de archivos. Pero esa diferencia no tiene por los dems excesivas consecuencias en cuanto a la pertinencia, en principio, de que los archivos deban atribuirse al rgano que los gener.

Ocurre, sin embargo, que los elementos simblicos que se han destacado en el caso de la Generalitat no tienen la misma fuerza en el caso de los Ayuntamientos. Es decir que si no hubiera otra finalidad en presencia y en conflicto, no procedera sino ratificar que los archivos deben estar en la Institucin que los ha generado. Ahora bien puestos a valorar una situacin de conflicto de intereses derivada de las dos finalidades a que pueden servir los fondos documentales, se hace necesario ponderar la importancia de cada inters en presencia. Y es en este punto en el que puede percibirse que la trascendencia simblica de los fondos de los Ayuntamientos no resiste la comparacin con la importancia simblica de los fondos para la Generalitat.

Estos son expresin en la historia de Catalua del momento en que recupera polticamente su identidad perdida; el restablecimiento de la Generalitat implica la necesidad de reintegrar con todos sus atributos propios la restablecida Institucin. En cambio en el caso de los Ayuntamientos - sin negar la importancia y la conveniencia de que una Institucin pblica recupere sus fondos documentales - la carga simblica no es la misma ni puede serlo pues la incautacin de los fondos no tiene que ver con su identidad, como es el caso de la Generalitat, sino con otras circunstancias. Por otra parte, los Ayuntamientos afectados existan antes de la Repblica, continuaron existiendo durante la misma, y as siguieron en el franquismo.

La segunda diferencia tiene que ver con una decisin anticipada por el Estado con una norma con rango de Ley - y de alguna manera recogida despus en la transitoria segunda de la Constitucin - cual es la de reconocer la importancia que para el propio Estado tena el restablecimiento de una Institucin como la Generalitat. Esa es una singularidad que solo es predicable de esta ltima.

Todo ello no afecta al planteamiento inicial que se ha hecho con respecto al carcter patrimonial de los fondos documentales, ni a su destino al servicio de los intereses generales, ni al criterio de que los fondos debe estar, en principio, en la Institucin que los produjo - consideraciones que se han hecho tambin para los fondos de la de la Generalitat - pero s afecta a la hora de hacer la ponderacin de los intereses en presencia (archivo de la guerra civil, reintegracin de los archivos municipales) y muy especialmente por la carga simblica que tiene la restitucin a la Generalitat de sus fondos documentales; a la hora, por tanto, de resolver la forma de conciliar los intereses de las partes y de decidir quin custodia los originales de los archivos de que se trata. Aqu la solucin puede no ser la misma que la que se de a los fondos de la Generalitat porque los datos de hecho y el peso de los intereses son diferentes.

En esta caso la satisfaccin del inters en recobrar los archivos puede quedar cubierta con la entrega a los Entes locales de las copias digitalizadas, de modo que se recupere la memoria prctica de los fondos del Ayuntamiento.

No obstante deber ser el competente para resolver quien haga la ponderacin final con sus propias motivaciones, limitndonos a sealar las diferencias que pueden apreciarse, sin que ello implique cerrar la posibilidad de valorar otros intereses que puedan hacerlo aconsejable.

IV.4.2.- Los fondos documentales correspondiente a partidos polticos, sindicatos, y otro tipo de entidades asociativas.

En relacin con los fondos documentales de partidos polticos, sindicatos, y otro tipo de entidades asociativas la cuestin presenta de nuevo perfiles algo diferentes. Para empezar merece destacarse que estamos ante entidades que no gozan de personalidad de derecho pblico. No obstante no puede desconocerse tampoco que algunas de esas personas jurdicas tienen reconocida en nuestra Constitucin una funcin publica. Ello es claro en el caso de los Partidos polticos y de los Sindicatos a los que el Ttulo Preliminar de nuestra Constitucin dedica sendos artculos que ponen de manifiesto que los mismos no expresan y encauzan intereses ms o menos privados como una asociacin ms|29|, sino que son instrumentos necesarios en una sociedad democrtica para garantizar la participacin poltica en el caso de los partidos y la defensa de los intereses sociales que les son propios en el caso de los sindicatos (artculos 6 y 7 de la Constitucin).

Esas circunstancias no se dan en las dems entidades de que aqu se trata. Por ello habra que hacer alguna diferencia entre ambas empezando por la cuestin relativa a la devolucin de los fondos de partidos y sindicatos.

La devolucin de los fondos de partidos y sindicatos.

En realidad la consideraciones hechas a propsito de los bienes patrimoniales valen tambin para partidos y sindicatos dado que ambos satisfacen misiones pblicas reconocidos en nuestro texto constitucional.

De nuevo aqu se puede dar por reproducido lo dicho a ese respecto con las salvedades que introducen algunas singularidades que no pueden ser desconocidas. La cuestin de nuevo se centra en la ponderacin de intereses, con la particularidad, en este caso, de que los fondos documentales no estn directamente ligados con la satisfaccin de los intereses que se reconoce en la Constitucin que son servidos por los partidos polticos y sindicatos.

Tampoco el problema simblico de la identidad de los mismos tiene la misma entidad.

Todo ello hace que a la hora de ponderar los intereses en presencia la decisin que pueda adoptarse no responde a las mismas circunstancias que las analizadas a propsito de la Generalitat. Se trata en definitiva de ponderar el inters de un archivo comn de la guerra civil y el inters de que partidos y sindicatos recuperen los fondos documentales. De nuevo aqu esa recuperacin puede quedar satisfecha con la entrega de copias digitalizadas, sin que ello perturbe ni el funcionamiento ni la necesidad de ver colmadas unas necesidades simblicas que no pueden tener la importancia de las sealadas a propsito de la Generalitat.

Por otra parte en punto a partidos polticos el legislador ha cerrado algo las posibilidades en cuanto en la Ley 43/1998, de 15 de diciembre, de restitucin o compensacin a los partidos polticos de bienes y derechos incautados en aplicacin de la normativa sobre responsabilidades polticas del perodo 1936-1939, ha dispuesto en su artculo primero que respecto de ellos la restitucin patrimonial se cie a los bienes inmuebles y otros de contenido patrimonial, pero ha excluido, explcitamente, la devolucin de bienes muebles como es elcaso de los bienes patrimoniales|30|.

Esa exclusin expresa pone de manifiesto una valoracin del legislador estatal negativa respecto a los bienes muebles entre los que se incluyen los fondos documentales. No es ajena a esa opcin del legislador la dificultad que supera en el artculo 3 respecto a la ficcin legal de que la reconstitucin legal solicitada en la transicin equivale de alguna forma a la continuidad de la personalidad|31|

Eso es as en cierto modo, desde luego, porque lo ha dicho el legislador pero tambin ha puesto lmites a ese reconocimiento: el no comprender los bienes muebles.

Esas consideraciones adicionales dejan la posicin de los partidos en una situacin diferente, a la hora de hacer la ponderacin de los intereses en presencia en una situacin bien diferente de la que ha sido considerada al hablar de la Generalitat.

Respecto de los sindicatos puede decirse algo parecido aunque no exactamente igual. En efecto la Ley 4/1986, de 8 de enero, de cesin de bienes del Patrimonio Sindical acumulado, dispuso en relacin con los bienes incautados que los sindicatos pudiesen reclamarlos si probaban ser los sucesores de los sindicatos incautados|32|. Esa es la va abierta y conforme a ella se han producido ya reclamaciones lo que pone de manifiesto que el Estado ha hecho ya su ponderacin de los intereses en presencia.

De nuevo debe sealarse que, naturalmente, deber ser el competente para resolver quien haga la ponderacin final con sus propias motivaciones, limitndonos a sealar las diferencias que pueden apreciarse, sin que ello implique cerrar la posibilidad de valorar otros intereses que puedan hacerlo aconsejable

B. La devolucin de los fondos de las dems Entidades Asociativas.

El anlisis de los derechos y posibilidades de los sindicatos y partidos nos permite afrontar la situacin de las dems entidades de carcter asociativo que se encuentran en una posicin algo diferente en la medida que no tienen esas funciones pblicas reconocidas en la Constitucin.

En esas condiciones la cuestin radica en que no parece existir una valoracin de la utilizacin y destino del patrimonio que pueda estar predeterminada por la consideracin de varios intereses pblicos concurrentes. En el caso de los particulares, personas fsicas o jurdicas, es el derecho privado el que est a su disposicin.

IV.4.3.- Consideracin final sobre la va de la transferencia de fondos documentales a la Generalitat a travs de la Comisin Mixta.

Las consideraciones hechas a propsito de partidos, sindicatos, asociaciones, Ayuntamientos y particulares no obstan a que los fondos documentales, por ser patrimonio documental del Estado puedan ser transferidos a la Generalitat, con el rgimen que se establezca en los acuerdos de las Comisiones mixtas. Esa posibilidad est abierta, dado que la Ley de Patrimonio Histrico no prohbe la transmisin de bienes entre Administraciones.

El destinatario no sera por tanto el titular primitivo, sino la propia Generalitat. Para emplear esa va sera necesario, en cualquier caso, establecer razones objetivas que sirvan para explicar ese traspaso de documentos.

Baste, ahora, con dejar establecida esa posibilidad para no cerrar el presente informe sin considerar todas las posibilidades que el Derecho ofrece.



V. Concrecin de los derechos y soluciones posibles atendidas las consecuencias de las decisiones a adoptar y las finalidades perseguidas.

Las consideraciones anteriores nos llevan a poder afirmar que, aparte de las cuestiones de reclamacin desde el punto de vista del Derecho civil, para cuya resolucin bastan los tribunales de justicia o la resolucin extrajudicial en va administrativa de la eventual reclamacin, desde el punto de vista del derecho pblico puede concluirse que los fondos documentales de las Instituciones de Catalua deben ser tratados, desde el punto de vista de su destino, sobre la base de los siguientes principios conforme a los cuales el Estado:

1 No puede hacer lo que quiera con los fondos documentales existentes en el archivo de Salamanca, sino que est obligado a dar a los mismos el destino que sea ms conveniente para los intereses pblicos.

2 Est obligado a ponderar los intereses de la Generalitat en la reintegracin de los originales de sus fondos documentales.

3 Est obligado a defender el inters general de tener un archivo de la guerra civil si lo considera necesario o simplemente conveniente.

4 Debe tratar de hacer compatibles los intereses en presencia con el menor sacrificio posible para ambos.

5 Debe aplicar el principio de proporcionalidad para valorar la forma en que se satisface el inters de Catalua a la vez que se satisface el inters del archivo de la guerra civil manteniendo en todo caso la funcionalidad del acceso a todos los documentos ahora existentes.

6 Debe preservar la integridad del archivo de Salamanca, sin que ello obste a considerar si esa unidad queda comprometida por el hecho de que en Salamanca quede una copia digitalizada de los archivos que se reintegren a la Generalitat, preservndose, as, la funcionalidad del Archivo.

7 Debe considerar si el inters de la Generalitat no queda mejor satisfecho con la reintegracin de los originales si ello no menoscaba la funcionalidad del Archivo de Salamanca.

8 Debe en cualquier caso celebrar aquellos convenios que sean conducentes a asegurar la colaboracin entre Instituciones y la satisfaccin de las funciones que sean necesarias y que se recogen en los informes de los expertos.

9 Debe, adems de preservar la integridad del actual Archivo, hacer de Salamanca un lugar de referencia para el estudio de nuestra guerra civil superando las limitaciones actuales del Archivo.

10 Puede considerarse si, respecto de los bienes de los Ayuntamientos, partidos polticos, sindicatos y particulares, se utiliza la va de las transferencias a travs de la Comisin Mixta, no a dichos titulares, sino a la Generalitat, siempre que existan razones que objetivamente expliquen la conveniencia de utilizar dicha va, a la vista de la naturaleza y contenido de los documentos de que se trate.



CONCLUSIONES GENERALES

La comisin de expertos nombrada para asesorar sobre la reclamacin de devolucin de documentos incautados a la Generalitat de Catalunya considera que la prioridad absoluta en esta materia, extraordinariamente compleja, es la custodia de los documentos histricos y su adecuada conservacin, descripcin y accesibilidad, tanto para los ciudadanos interesados en la defensa de sus derechos como para los historiadores. Debe tenerse en cuenta en todo momento que el logro de estos fines no depende tanto de la localizacin fsica de los documentos originales, cuya manipulacin, por razones de conservacin, ser cada vez ms restrictiva en el futuro, como de las condiciones de uso de la informacin en ellos contenida. A partir de esta consideracin, el hecho de que determinados documentos originales pasaran a la custodia de las instituciones pblicas o de las personas que los generaron no tendra por qu suponer, a priori, ninguna merma en su conservacin, descripcin o accesibilidad. No tenemos ante nosotros un debate sobre reparto de competencias en materia archivstica entre el Estado y las Comunidades Autnomas y, por encima de todo, debe evitarse que se convierta en motivo de confrontacin entre instituciones, y ms an entre los ciudadanos pertenecientes a las mismas.

Los dos principios que deben guiar la resolucin del conflicto son:

1 - La condena de las incautaciones de documentos con finalidad represiva y el derecho a la reparacin de este atropello.

La incautacin de documentos realizada por el ejrcito de Franco no se deriv del estudio por la inteligencia militar de los planes estratgicos y los movimientos del enemigo, como es propio de los servicios de espionaje en un conflicto blico. Su finalidad fue exclusivamente represiva, al servicio de la localizacin y persecucin de personas consideradas opuestas a los objetivos y al ideario de los rebeldes. Como tal, es una prctica condenada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y por la Convencin de La Haya sobre la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

2 - La salvaguarda de los derechos de las vctimas de la represin poltica que hoy usan esa documentacin para fines de reparacin y la proteccin de los bienes culturales hoy concentrados en el Archivo General de la Guerra Civil Espaola

Con la transicin poltica espaola, al dictarse medidas de reparacin a las vctimas de la Guerra Civil y crearse la Seccin Guerra Civil del Archivo Histrico Nacional, la antigua Delegacin de Servicios Documentales cambi su funcin, sirviendo a partir de aquel momento para la investigacin histrica y para proporcionar pruebas gracias a las cuales los anteriormente depurados o procesados pudieron acogerse a los beneficios de las leyes reparadoras. En consecuencia, cualquier accin de poltica archivstica en relacin con el mismo debe evitar todo menoscabo en la funcin social que vienen realizando los archivos pblicos.

El conjunto compuesto por la documentacin incautada y la generada posteriormente por la Delegacin Nacional de Servicios Documentales es un ejemplo nico de lo que fue la represin franquista y constituye un referente insustituible en la configuracin de la memoria histrica de los espaoles. Tanto por esta razn como por la citada en el prrafo anterior, constituye un bien social y cultural digno de la mayor proteccin y deben tomarse medidas que eviten que la restitucin de documentos incautados produzca menoscabo en su integridad. La hipottica restitucin de todos los documentos a sus titulares originales provocara una atomizacin del conjunto, que se dispersara con multitud de pequeas restituciones, costossimas de hacer y destructivas del patrimonio cultural conjunto.

La conciliacin de estos principios es el reto esencial al afrontar el contencioso planteado por la demanda formulada por la Generalitat de Catalunya en la reclamacin de los documentos que le fueron incautados en los meses finales de la Guerra Civil espaola. Debe buscarse la forma de dar justa respuesta a las reivindicaciones legtimas de restitucin de documentos sin perjuicio de los derechos de terceros y sin producir quebranto en el patrimonio histrico, estableciendo, a la vez, un marco jurdico en el que puedan resolverse las reclamaciones que en el futuro puedan plantearse con igual legitimidad a la planteada por la Generalitat de Catalunya.

A partir de todo lo expuesto, parece lgico concluir que la devolucin fsica de documentos debe limitarse a quienes tengan legitimidad reconocida jurdicamente para reclamarlos, en los trminos establecidos en el informe jurdico

En conclusin, esta comisin:

Considera justas y legtimas las razones que avalan la devolucin de los fondos documentales de la Generalitat de Catalunya actualmente identificados como tales en el Archivo General de la Guerra Civil.

Aconseja el establecimiento de un procedimiento administrativo para dar cauce a las reclamaciones de reconocimiento de titularidad y posterior restitucin de documentos. Las condiciones para tal reconocimiento debern ser estrictas, siguiendo los criterios jurdicos y archivsticos establecidos en el dictamen de la Comisin. En todo caso, debern incluir la exigencia del depsito de copias autnticas en el archivo de Salamanca y la garanta de conservacin y plena accesibilidad de los originales.

Recomienda la transformacin del Archivo de la Guerra Civil y de la Represin, para lo cual cree conveniente:

La devolucin de los documentos que en diferentes momentos salieron de la Delegacin Nacional de Servicios Documentales de Presidencia del Gobierno, fundamentalmente los que pudieron salir de Salamanca para la formacin de la Causa General y los enviados al Archivo de la Guerra de Liberacin y al Servicio Histrico Militar.

La concentracin en este Archivo de las causas vistas en los consejos de guerra, derivadas del conflicto civil iniciado en 1936, hoy dispersas en muy diversas instalaciones, en general militares, almacenadas en condiciones no siempre adecuadas y de difcil acceso para el pblico. La obtencin de copias digitalizadas de toda la documentacin relacionada con el Archivo, tanto en Espaa como en otros pases, identificndola y describindola de manera precisa, e integrando estas referencias en un sistema de informacin accesible tanto a nivel nacional como internacional.

La puesta en marcha de proyectos de historia oral, para preservar lo que an hoy es posible.

La dotacin del Archivo con los medios precisos necesarios para su expansin (personal, equipamiento, edificio) y para la realizacin correcta de sus funciones. Ms all de la cuestin concreta que se suscita en este informe, la Comisin desea llamar la atencin sobre las graves insuficiencias que afectan a los archivos espaoles y reclama de los poderes pblicos que arbitren los medios necesarios para que los archivos puedan cumplir las funciones que tienen encomendadas: ser instrumento para la eficacia y la eficiencia de las administraciones pblicas, as como ser garantes de la conservacin de los documentos como prueba de la responsabilidad de las administraciones y de los derechos de los ciudadanos, y como memoria colectiva.

Finalmente, la Comisin insta al Ministerio de Cultura a la constitucin de una comisin de seguimiento ante la que, los responsables de dicho Ministerio informen, en el plazo de seis meses, del cumplimiento del apartado relativo a la transformacin del Archivo General de la Guerra Civil Espaola.

Madrid, 23 de Diciembre de 2004

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Notas documentales:

1. Palabras de la base primera que ordena tomar el proyecto de 1851 como base en la redaccin del nuevo Cdigo Civil.

2. Desde el mismo derecho romano se afront ya el problema de la validez de los actos de un rgano desprovisto de legitimidad o capacidad, como era el caso de los actos provenientes de un magistrado que tena la condicin de esclavo y, como tal, y de acuerdo con el derecho romano carente de toda capacidad jurdica en el orden personal y menos an en el ejercicio de un cargo pblico. Sin embargo, la apariencia de ostentar un cargo legtimamente aunque se descubriese despus que, en la realidad, no reuna las condiciones para ser titular del mismo, permiti sostener la validez de los actos que hubiera dictado en el ejercicio de aquella magistratura. Con independencia de la valoracin de la solucin lo que pone de manifiesto es que legalidad y seguridad jurdica son, desde los primer sistema jurdico que nos sirve de referencia, dos partes inseparablemente unidas en el Derecho.

3. Se trataba de leyes que provenan de unas Cortes Espaolas que no eran ms que un rgano de colaboracin del Jefe del Estado. La misma Ley de Cortes de 1942 que las instituy, la dict, por s y ante s, Franco con el nombre de Ley, pero sin que emanase de una Asamblea electiva. Las propias Cortes creadas por aquella Ley no respondan a principios democrticos en cuanto que estaban prohibidos los partidos o asociaciones polticas y la eleccin de carcter orgnico llena de trabas, por lo que las Cortes que aquella Ley crea como rgano de "colaboracin" con Franco en las tareas legislativas no responda a parmetros materiales conformes con los derechos fundamentales y libertades pblicas. Tampoco responda a ellos el hecho de que la misma Ley de Cortes de 1942 (sin perjuicio de los cambios de la Ley orgnica del estado de 1967) retena en Franco la suprema potestad legiferente que mantena la potestad de sancionar o no las leyes sin ninguna limitacin, lo que no se compadeca con la idea de un rgano representativo titular de la potestad legislativa como mnima exigencia de una democracia, dado que en el procedimiento legislativo se interfera siempre una persona singular que tena en realidad la potestad legislativa.

4. Que estableca que no cabe recurso alguno contra el acuerdo de necesidad de ocupacin, lo que contradice el derecho a la tutela judicial efectiva.

5. As ocurre con la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991 (Seccin 6 de la Sala de lo Contencioso-administrativo) que resolvi desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la Asociacin "Grande Oriente Espaol" aceptando los razonamientos de la sentencia apelada procedente de la Audiencia Nacional y afirmando la necesidad de una Ley puesto que se estara ante una especie de atpica obligacin natural cuyo cumplimiento necesita de una decisin legislativa "ya que en materia de obligaciones naturales la jurisdiccin no puede suplir la voluntad de cumplimiento del gravado por ellas".

6. Hay, por lo menos dos sentencias del Tribunal Supremo, la 16 de noviembre de 1994 y la de 25 de enero de 2000, ambas de la Sala 1 (ponentes Srs. Villagmez y Garca Varela) que estiman los recursos de casacin y reconocen la responsabilidad del Estado por el deposito de alhajas en el Banco de Espaa bajo el Gobierno de la repblica ( pese a la Ley de 13 de marzo de 1942 que no asuma obligacin alguna con respecto a los dbitos del Gobierno de la Repblica pendientes de pago al Banco de Espaa) en la primera sentencia y la propiedad de los herederos de los titulares de los bienes inmuebles incautados en la segunda sentencia. Lo relevante de ambas es lo que se dice en ambas sobre el computo del plazo de prescripcin - en un caso de seis aos por tratarse de muebles y en otro de 30 aos por tratarse de inmuebles - con remisin de la segunda a la primera lo que pone de manifiesto la voluntad de crear doctrina a ese respecto. Los trminos no pueden ser ms expresivos: "No se trata por tanto de decretar la inconstitucionalidad de la norma, lo que no corresponde a esta Sala, sino de no admitirla. La derogacin que proclama la Constitucin es consecuencia de la aplicacin directa y suprema de su propia normativa y opera automticamente, ex constitutione y no ms bien por razones de formalidades en la produccin de la ley opuesta y s por contradiccin manifiesta en su contenido, con lo cual su inaplicacin no es por razn de su nulidad, si no por la contrariedad constitucional que expresa. Lo expuesto reconduce y centra el debate, ya que el recurrente tena imposibilitado el ejercicio, pero no prescrita la accin que le asista, y que recobr plena eficacia a partir de la fecha de 29 de diciembre de 1978, en que se public la Constitucin Espaola (Disposicin Final), fecha que ha de tenerse en cuenta como el momento inicial desde el cual pudo ejercitarse la accin de recobro e indemnizatoria que esgrime en el pleito (artculo 1969 del Cdigo Civil). Por tanto los derechos que reclama don Alejandro G. F. no son derechos efectivamente precluidos ni abandonados, sino con proyeccin de futuro, al mantenerse viva y subsistente la accin correspondiente con eficacia hacia adelante y no exclusivamente hacia el pasado, tratndose efectivamente de situacin anterior que afecta a derechos actuales y no agotados". La misma doctrina es ratificada por la sentencia de 25 de enero de 2000 respecto de los inmuebles: "Habida cuenta de que el edificio no fue reintegrado a sus legtimos propietarios, la cuestin estriba en determinar si la accin reivindicatoria pudo ser utilizada por los dueos del inmueble, no slo en el ciclo de la guerra civil, sino despus, durante la permanencia del rgimen poltico instaurado en Espaa. Es evidente la situacin coactiva y de omisin de Estado de Derecho que prevaleci en Espaa hasta la publicacin de la Constitucin Espaola en fecha de 29 de diciembre de 1978. De lo explicado, se deduce que los dueos del inmueble objeto del debate tenan imposibilitado el ejercicio, pero no prescrita la accin que les asista, y que recobr plena eficacia a partir del 29 de diciembre de 1978, en que se public la Constitucin Espaola (disposicin final) -en cuyo artculo 33.3, por cierto, se establece que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica e inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes-, y Espaa se constituy en un Estado social y democrtico de derecho, cuya fecha ha de tenerse en cuenta como el momento inicial desde el que pudo ejercitarse la accin de recobro esgrimida en el pleito. Como ha sentado la STS de 16 de noviembre de 1994, los derechos que reclaman los demandantes no son derechos efectivamente precluidos ni abandonados, sino con proyeccin de futuro, al mantenerse viva y subsistente la accin correspondiente con eficacia hacia delante y no exclusivamente hacia el pasado, tratndose efectivamente de situacin anterior que afecta a derechos actuales y no agotados, cuya doctrina es de aplicacin a este caso".

7. Mera hiptesis e imposibilidad que derivan de que la exclusin del control judicial de los actos polticos ha estado presente en Espaa hasta la entrada en vigor de la Constitucin lo que ha impedido todo remedio judicial a las incautaciones.

8. Tambin ha dado solucin al problema del patrimonio sindical acumulado durante los aos del sindicato vertical obligatorio.

9. Expropiacin que como dice la Ley de Expropiacin forzosa comprende "cualquier forma de privacin singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio". La expropiacin puede por tanto significar slo la ocupacin temporal.

10. Mas abajo se profundiza en la cuestin.

11. Los plazos de prescripcin de la accin reivindicatoria puede haber transcurrido, por lo que en principio no sera posible reclamar la propiedad. Sin embargo puede ocurrir que quien est en proceso de usucapir no haya completado por su parte el plazo de la usucapin, a pesar de que para el propietario originario hayan pasado los plazos de ejercicio de la accin reivindicatoria; ello se deber a que el inicio de la usucapin ha podido iniciarse ms tarde. En esas circunstancias se podra dar el caso de que el propietario desposedo no podra reivindicar por habrsele pasado el plazo a pesar de que no exista todava un tercero que haya adquirido la propiedad por usucapin. En ese caso la mejor doctrina sostiene que aquel podr reclamar la propiedad pese al trancurso del plazo.

12. "Artculo 433. Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario".

13. Se refiere el 539 a un tema especfico y ajeno - las servidumbres - a lo que aqu nos ocupa.

14. Los supuestos que queden fuera del Decreto y de la Ley citada podran deberse a incautaciones realizadas al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 -. En el momento de procederse a la incautacin la Ley de Enjuiciamiento Criminal estaba vigente, por ello es posible que algunas incautaciones se hicieran a su amparo que dispone que "cuando la causa se archive por estar en rebelda todos los procesados, se mandar devolver a los dueos, que no resulten civil ni criminalmente responsables del delito, los efectos o instrumentos del mismo o las dems piezas de conviccin que hubiesen sido recogidas durante la causa; pero antes de hacerse la devolucin, el Secretario extender diligencia consignando descripcin minuciosa de todo lo que se devuelva. Asimismo se verificar el reconocimiento pericial que habra de practicarse si la causa continuara su curso ordinario. Para la devolucin de los efectos y piezas de conviccin pertenecientes a un tercero irresponsable, se observar lo que se dispone en los artculos 634 y 635" Si se hubiesen dado esos casos de ocupacin de bienes al amparo de la LEcr, entonces la posesin de los archivos y documentos no se habra pretendido tener a ttulo de dueo, sino bajo el rgimen y con la finalidad prevista en la LEcr y, por tanto, con la posibilidad de que hubiera debido devolverse en algunos supuestos a sus propietarios, lo que suscitar la cuestin de si en algunos casos no se ha tenido la posesin por el Estado a ttulo de dueo. No se tratar de muchos casos probablemente, pues la inmensa mayora debieron producirse al amparo de las disposiciones de incautacin, pero en todo caso queda aqu abierta una cuestin que slo los Tribunales de justicia podrn despejar definitivamente a la vista de esos casos singulares.

15. Dice as el artculo 338: "Son bienes de dominio pblico: 1. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos. 2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesin.

16. La misma redaccin se ha mantenido en la nueva Ley 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Pblicas.

17. Sin entrar ahora en consideraciones sobre su legitimidad.

18. As lo reconoce Alegre vila. Probablemente es una discusin de grado, no relevante a los efectos de este informe, acerca del nivel de proteccin segn el tipo de bienes pues hay una escala de la demanialidad (Hauriou) que implica que la proteccin no tenga que ser idntica para todos los bienes demaniales con indiferencia hacia su naturaleza.

19. "Artculo 65. Afectacin de bienes y derechos patrimoniales al uso general o al servicio pblico. La afectacin determina la vinculacin de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio pblico, y su consiguiente integracin en el dominio pblico."

20. "Artculo 66. 2. Sin perjuicio de lo sealado en el apartado anterior y de lo dispuesto en el artculo 73 de esta ley, surtirn los mismos efectos de la afectacin expresa los hechos y actos siguientes: .. e) La adquisicin de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales." Si la adquisicin de los bienes muebles en bruto, necesarios para el futuro desenvolvimiento (in fieri) de los servicios pblicos, determina el carcter demanial de tales bienes, con mayor razn lo tienen cuando ya han sido utilizados (in factum esse) para el fin que justific que se les calificase de demaniales mediante la creacin de un documento que debe incorporarse a un expediente y archivarse en el archivo de la propia oficina pblica primero, para pasar despus a los sucesivos archivos, hasta llegar al histrico si fuere el caso por razn de su contenido.

21. Adicionalmente habra que considerar como se har al final de esta apartado el rgimen singular de los bienes del Patrimonio Histrico espaol. En todo caso en lo que sigue se hacen consideraciones sobre el rgimen de los bienes patrimoniales que son, perfectamente aplicables a los bienes de dominio pblico.

22. "Los actos de disposicin, exportacin e importacin de bienes constitutivos del patrimonio documental y bibliogrfico quedarn sometidos a las disposiciones contenidas en el artculo 5 y Ttulos III y IV de la presente Ley que les sean de aplicacin".

23. Artculo 28.2 "Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol no podrn ser enajenados por las Administraciones pblicas, salvo las transmisiones que entre s mismas stas efecten y lo dispuesto en los artculos 29 y 34 de esta Ley."

24. Desarrollado por Real Decreto 2543/1977.

25. No puede dejar de sealarse que el principio de procedencia legitima, salvo prueba en contrario, que el archivo corresponde a la Institucin que lo gener. La pertinencia de establecer un Archivo de la Guerra Civil con fondos de distinto origen corresponde a los especialistas.

26. Esta ltima posicin - hacer con sus bienes lo que uno quiera, hacer la propia y soberana voluntad - es propia de la aproximacin privada al derecho de propiedad, pero no es la propia de derecho pblico en relacin con la utilizacin de los bienes patrimoniales como se ha visto.

27. Tambin de Madrid salieron los ltimos archivos hacia Salamanca.

28. La determinacin de si ello es as depender en buena medida de la naturaleza de los fondos lo que slo corresponde al juicio de los especialistas.

29. Que tambin puede tener reconocido de forma singular la condicin de inters publico.

30. "Artculo 1. Restitucin de bienes o derechos de contenido patrimonial. El Estado restituir, en los trminos establecidos en la presente Ley, a los beneficiarios previstos en el artculo 3, los bienes inmuebles y derechos de contenido patrimonial de que es o fue titular y que fueron incautados a partidos polticos o a personas jurdicas a ellos vinculadas, en aplicacin del Decreto de 13 de septiembre de 1936, la Ley de 9 de febrero de 1939, la Ley de 19 de febrero de 1942 y la Orden de 9 de junio de 1943. La restitucin a los partidos polticos de bienes inmuebles o derechos de contenido patrimonial pertenecientes a personas jurdicas a ellos vinculadas slo proceder cuando se trate de bienes que estuvieran afectos o destinados al ejercicio de las actividades polticas de aqullos en el momento de la incautacin.

No proceder la restitucin de bienes muebles, ni el abono, indemnizacin o compensacin alguna por los frutos y rentas dejados de percibir desde el momento de la incautacin, ni por los derechos de contenido patrimonial derivados de la prdida de derechos personales."

31. "Artculo 3. Beneficiarios de la restitucin o compensacin. Tendrn derecho a la restitucin o, en su caso, compensacin previstas en esta Ley: 1.Los partidos polticos mencionados de forma genrica o individualizada en el artculo 2 de la Ley de 9 de febrero de 1939, que con anterioridad al 6 de diciembre de 1978 hubieren solicitado formalmente su reconstitucin legal o en tal fecha hubiesen sido ya reconstituidos legalmente y siempre que su personalidad no se haya extinguido con anterioridad al 1 de diciembre de 1995, respecto de los bienes y derechos de contenido patrimonial de los que fueron titulares e incautados en aplicacin de dicha Ley y las dems normas sobre responsabilidades polticas."

32. Disposicin adicional cuarta. Uno. Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, quedarn excluidos de la misma los bienes y derechos que, por virtud de la Ley de Responsabilidades Polticas, de 9 de febrero de 1939, fueron incautados a las organizaciones sindicales o sus entes afiliados o asociados de carcter sindical entonces existentes. Tales bienes y derechos sern reintegrados en pleno dominio a dichas organizaciones debidamente inscritos a su nombre por cuenta del Estado o, en su caso, a aquellos sindicatos de trabajadores que acrediten ser sus legtimos sucesores. Dos. Sin embargo, si los bienes o derechos en su da incautados no pudieran ser reintegrados, por cualquier causa, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el Estado compensar pecuniariamente su valor, considerando como tal el normal de mercado que a la entrada en vigor de esta Ley tendran los citados bienes y derechos de no haber sido incautados. Dicho valor ser fijado en cada caso por decisin del consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de trabajo y seguridad social y previo informe del Ministro de Economa y Hacienda"


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